Madrid (Reino de España), lunes 1 de julio de 2024 (Lasvocesdelpueblo).- Los primeros frutos de la guerra de VOX contra amnistía: El no a la amnistía del Tribunal Supremo a líderes del Procés (Oriol Junqueras Vies, Jordi Turull Negre, Dolors Bassa Coll y Raül Romeva Roure) y activación de las órdenes de detención nacionales contra los prófugos Carles Puigdemont Casamajó, Antonio Comín Oliveres y Jordi Puig Gordi.
Tras conocer hoy la histórica noticia, el jefe de la delegación de VOX en Bruselas, Jorge Buxadé asegura que «VOX seguirá luchando para que la ley de amnistía no se aplique y los responsables sean juzgados y cumplan su condena».
La jefa de los servicios jurídicos de VOX, Marta Castro Fuentes, recuerda que «VOX solicitó que no se aplicara la amnistía para los delitos de malversación, terrorismo, traición y desobediencia».
La Resistencia española que lidera el opositor español Santiago Abascal Conde descarta la «posibilidad de presentar una cuestión al Tribunal Constitucional» porque «es el tribunal del PSOE al servicio de los intereses» del presidente del Gobierno de coalición comunista de España y líder comunista, «Pedro Sánchez Pérez-Castejón».
El coordinador Nacional Jurídico de VOX y eurodiputado, Jorge Buxadé Buxadé, ha celebrado hoy la decisión del Tribunal Supremo de no aplicar la ley de amnistía al delito de malversación y de mantener la orden de detención a Carles Puigdemont, si bien ha remarcado que «no debe ser aplicada en ningún momento ni en ningún caso por ser radicalmente inconstitucional y contraria al Tratado de la Unión Europea, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
Buxadé ha reprobado una amnistía a quienes han cometido «los más graves delitos contra la unidad de la Nación y la integridad de la territorial de un estado», lo cual es contrario al principio de reconocimiento de las naciones. Por ello, «vamos a luchar por la inaplicación de la amnistía, que es una ley injusta e inmoral». «No vamos a parar hasta que los responsables sean juzgados y cumplan su condena», ha avanzado.
También ha descartado la posibilidad de que VOX presente una cuestión al Tribunal Constitucional porque «es el tribunal del PSOE al servicio de los intereses de Sánchez». «Sería la peor de las opciones», ha concluido.
Por su parte, la jefa de los servicios jurídicos de VOX, Marta Castro, ha valorado de manera positiva la decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de no aplicar la amnistía al delito de malversación, tal y como había solicitado VOX. Si bien reconoce que aún queda en duda la aplicación para el delito de desobediencia.
Lasvocesdelpueblo va reproducir, a continuación, todos los escritos de la guerra de VOX contra la amnistía al Procés, en los que la Resistencia solicita que no se aplique la amnistía para los delitos de malversación, terrorismo, traición y desobediencia ante Juzgado de Instrucción Número 1 de Barcelona, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE BARCELONA
Diligencias previas 111/2026
PIEZA 2
VOLHOV
VOX – ACUSACIÓN POPULAR
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE BARCELONA
DON JORGE BELSA COLINA, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de VOX PARTIDO POLÍTICO, conforme consta acreditado en el procedimiento al margen referenciado, ante la Excma. Sala comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que, habiéndose dado traslado para alegaciones sobre la aplicación de la LO 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, mediante el presente escrito esta parte solicita la NO APLICACIÓN DE LA AMNISTIA, y de forma subsidiaria el planteamiento de la cuestión prejudicial al amparo del artículo 267 TJFUE, por los siguientes motivos:
MOTIVOS DE INAPLICACIÓN DIRECTA DE LA LEY DE AMNISTÍA
CUESTIÓN PREVIA.- Conforme figura en el Auto de 29 de agosto de 2019, dictado por el Juzgado al que me dirijo, los delitos por los que este asunto continúa en investigación son malversación de caudales públicos y blanqueo de capitales.
También resulta objeto de investigación si las actividades relativas a facilitar la instauración de una república catalana tales como permitir el desembarco de fuerzas militares extrajeras, no lleva a incluir en este escrito, el análisis del delito de traición, que conforme el estado procesal en el que nos encontramos podría estar incluido finalmente.
A ello acompaña la evidencia de que se haya aperturado una pieza sobre este extremo que impedirá a nuestro juicio en todo caso, la aplicación de amnistía de hechos que podrían quedar subsumidos en el momento procesal oportuno, en los delitos de traición que contemplan los artículos 581 y siguientes del Código Penal por haber aflorado la supuesta disposición de Rusia a dar «apoyo económico y militar» al independentismo para conseguir la «secesión» de España y, de paso, la desestabilización de la Unión Europea, hechos que abren la puerta a imputar el delito de traición a los investigados de Volhov, debiendo graduarse la participación de cada uno de ellos.
Respecto a la posición de esta acusación popular, indicar de forma general, y como detallaremos en el escrito que mantenemos la inaplicabilidad de la Ley por contener disposiciones que vulneran frontalmente principios esenciales de nuestro derecho, que afectan a los principios y garantías esenciales a aplicar en el procedimiento penal, como infracción del principio de seguridad jurídica, igualdad ante la ley y la independencia judicial que permitirían, tanto desde la perspectiva del derecho nacional como del derecho de la Unión Europea, -del que no se puede decir que no sea el mismo pues ambos participan del acervo común, y las normas específicas además se encuentran armonizadas-, justifican una decisión judicial, independiente e imparcial, de no aplicación por su confrontación total.
De forma subsidiaria y para el caso que, surgieran dudas sobre la aplicación, esta parte formula la propuesta de planteamiento de cuestión prejudicial.
PRIMERO.- SOBRE LA INAPLICACIÓN DE LA LEY DE FORMA DIRECTA QUE SUPONE LA INNECESARIEDAD DE CONSULTA.
Partimos de la conclusión que esta parte mantiene en el escrito: la ley de amnistía no es aplicable a los enjuiciados por delito de malversación y blanqueo de capitales ni tampoco, en su caso, por el delito de traición.
1.1..DELITO DE TRAICIÓN
Los artículos 582 y siguientes del Código Penal obedecen a la protección del bien jurídico protegido más importante para el desarrollo de nuestro sistema democrático y de participación política que es la soberanía nacional.
De ahí que la puesta en peligro de este bien jurídico pone en riesgo y en una situación de extremo peligro la existencia misma de la configuración democrática de la que nos hemos dotado, quebrantando la fidelidad de los ciudadanos respecto del Estado del que los autores son nacionales, y que afecta a la soberanía, la independencia, la seguridad nacional y la defensa, por ende de todos los españoles, que pudiera llegar a provocar un conflicto armado y/o la intervención e influencia de potencia extranjera en la soberanía nacional de una nación.
Las gravísimas actuaciones llevadas a cabo por los investigados por las que se solicita, acepta, facilita y organiza la colaboración de una potencia extranjera sea cualesquiera los intereses que se invoquen, constituyen un delito de traición por cuando atentan a la estabilidad y existencia misma de la nación española.
Estos delitos son delitos de actividad y no de resultado, y por tanto, las acciones resultan lesivas al bien jurídico protegido, por el que acreditado el peligro abstracto queda cumplidos los requisitos de perfección del tipo penal.
Toda participación en actos que procuren la fractura de España podrán ser susceptibles de la comisión del delito de traición.
Este tipo de delito no puede amnistiarse ni puede tener justificación alguna que pueda eliminarse o rebajar la gravedad de los actos por estar vinculados a los proyectos políticos propios de los que quieren ser amnistiados, pues, los propios investigados han reconocido, como figura ya de hecho en los presentes autos, su voluntad de subversión del orden constitucional instaurado en España, poniendo en riesgo el elemento principal de nuestro sistema democrático que es la nación.
Tampoco les importa las graves consecuencias de actuaciones violentas en relación con las vidas humanas que se están poniendo en riesgo, y se ha acreditado que conocen estas consecuencias luctuosas, las asumen y son provocadas consciente y voluntariamente.
La afectación por tanto, de principios esenciales de la configuración establecida para la nación, así como de la puesta en peligro de vidas humanas, vulnerando la dignidad humana y las circunstancias adecuada para su desarrollo, confrontan directamente con la tutela de los derechos fundamentales que tanto nuestro ordenamiento jurídico como el de la Unión europea realizan de los derechos fundamentales, recogiendo la más extensa tradición de tutela de los mismos que aparece en todas las cartas de derechos fundamentales.
De ahí, que no puede admitirse la aplicación de una ley, que aunque haya sido aprobada por el Parlamento y tenga eficacia que podríamos denominar formal, su contenido resulta tan aberrante en relación con los principios y normativa instaurada en nuestro completo sistema de identidad, organización, jurídico y en definitiva, de nuestro sistema democrático que puede ser no aplicada por el juzgador.
Si una ley, aunque esté aprobada no sigue los principios rectores que toda nuestra sociedad, como comunidad política ha aceptado dotarse, es una ley vacía, por mucho que haya sido aprobada por la mayoría.
No hace falta recordar en este punto la exigua y discutida mayoría así como las circunstancias especiales de la configuración de esta mayoría, en la que participan aquellos que ahora pretenden beneficiarse de su amnistía, es decir, que con una evidente perversión de los principios de representación, se aplica la tiranía de la mayoría para imponer una ley que vulnera, aparta y no aplica los principios esenciales, en definitiva una ley corrupta, impulsada por los propios representantes que también participan en la comisión de los hechos delictivos, y que por tanto, puede no ser aplicada por los Tribunales.
En este sentido, y sin querer exceder el contenido procesal de este escrito, debemos recordar las doctrinas al respecto, que en este caso nos llevaría a afirmar la doble tiranía por cuanto, la mayoría se pliega a los intereses de una minoría (aquellos que fueron necesarios para alcanzar la mayoría parlamentaria y que, como se ha dejado indicado antes, son los beneficiados de la amnistía) y que resultando afectados derechos humanos los umbrales de aceptación de validez de mayoría debieran ser si no unánimes, rayanos en la unanimidad, que en este caso, la unanimidad casi se encuentra en la notorias muestras contundentes de oposición a esta ley.
En concreto, en los autos la conducta de los investigados podría ser enmarcada, así mismo, dentro del artículo 582 CP, apartados 1º (“el español que facilite al enemigo la entrada en España”) y/o 3º (“el español que reclute gente o suministre armas u otros medios eficaces para hacer la guerra a España, bajo banderas enemigas”).
Así mismo, y tratándose de un delito de actividad, queda en la instrucción ya evidenciado que habría habido un interés por parte del gobierno catalán de abastecerse de armas de cara a un posible conflicto y que en las conversaciones entre el gobierno catalán y ruso se habría ofrecido el envío de tropas, que conforme dispone el artículo 585 CP, que sanciona los actos preparatorios de conspiración y provocación, al no haberse perfeccionado el mismo con la entrada del enemigo en España ni el reclutamiento o suministro efectivamente realizado.
Finalmente, la actividad podría calificarse conforme al artículo 592 CP al apreciarse el mantenimiento de una relación (pudiendo ser esta de cualquier género) del gobierno catalán con Rusia y el elemento subjetivo doloso de perjudicar la autoridad del Estado o comprometer los intereses vitales de España.
En todos los casos, se evidencia que los actos encaminados a atentar contra la soberanía nacional es atentar contra nuestro Estado democrático, establecido en el artículo 1 CE y no podrá amnistiarse.
1..2 DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS.
Del mismo modo, el motivo de la inaplicación deriva del ámbito objetivo y temporal indicado en la ley y de la que resultaría la modificación del tipo penal establecido en los artículos 432 a 436 del código Penal.
La ley establece en el artículo 1 que quedan excluidos de este tipo penal, los actos que, pudieran considerarse de malversación, y que sin embargo no se acredite que exista ni un propósito de enriquecimiento ni beneficio personal de carácter patrimonial, excluyendo, por tanto, el concepto de ánimo de lucro.
Esta exclusión, quede dicho desde este momento, y es notorio, se aparta del contenido del tipo penal aplicable; y armonizado además con la normativa europea, como después se analizará, justificaría una decisión de inaplicación directa de la Ley por parte del Juzgador, decisión judicial que no sólo es conforme a la propia Ley de Amnistía sino que responde a un principio innegociable e ínsito en un Estado de Derecho, como es el de la independencia del Poder Judicial.
La configuración de la Ley como una ley singular y excepcional, hecha para favorecer y beneficiar a los condenados, investigados y procesados en esta causa queda evidenciada, entre otras, justo en el establecimiento de este cambio legislativo de la norma penal, que vulnera de forma frontal y evidente principios básicos del derecho penal.
Se excluye el enriquecimiento personal porque tratan instaurar una esfera privada frente a la esfera pública, cuestión que ni siquiera de forma dialéctica podrá admitirse a la vista de que la finalidad, el dolo y la actuación como cargos públicos difuminan tal esfera, y podrá en todo caso entenderse que con la obtención de sus motivaciones políticas obtienen su propio beneficio, plasmado en la consecución de los fines que han proclamado en toda ocasión, y concretado en la celebración del referéndum ilegal que es objeto de enjuiciamiento, para el que usaron, sin escrúpulo alguno, el erario público de todos los españoles.
Y en todo caso, en el estado actual del procedimiento, sería temerario y contrario a la tutela judicial efectiva que ostentan indiscutiblemente también las partes acusadoras, prejuzgar con el efecto de declarar la amnistía, el propósito o ánimo de lucro personal, propio del elemento subjetivo del injusto.
A nuestro juicio, la coincidencia entre las finalidades propias y personales que quedan concretadas en el impulso de las acciones para obtener sus objetivos políticos queda centrado como una inexcusable apreciación de la existencia de un propósito de enriquecimiento y por tanto del ánimo de lucro necesario para que no sea aplicable la amnistía al estar este elemento presente en todos los condenados y enjuiciados en este procedimiento.
Esta situación podrá quedar enmarcada en todo caso en el concepto de ánimo de lucro en el que no se excluyen la consecución de objetivos que a priori pudieran parecer intangibles pues corresponde a ámbitos motivacionales o políticamente aspiracionales, y no sólo a las cuestiones económicas como la “ley de amnistía” pretende y no podrá quedarse reducida esta cuestión, como pretenden los autores de la misma, a asimilar el enriquecimiento personal a la obtención de beneficios económicos o monetarios, únicamente, sino al beneficio buscado que es la consecución de sus objetivos que no podrán catalogarse de objetivos políticos sino ilícitos pues el referéndum había sido declarado ilegal previamente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la STC 90/2017 de 5 de julio .
Para la celebración de este referéndum, los procesados, están siendo investigados por integrar una organización que impulsaron y organizaron la sustracción de caudales públicos para emplearlos en una finalidad prohibida apartándolos de los usos y finalidades para los que estaban destinados, sino que además, orquestaron y organizaron toda la operación y por este motivo, unos fueron condenados y otros se hallan pendientes de su enjuiciamiento debido a su fuga y huida de la justicia.
Se utilizaron las competencias y capacidad de cada cargo público intervinientes para la disposición de fondos públicos, usaron los mismos, a sabiendas de la ilicitud de su acto, para la consecución de unos objetivos personales que superan pero no anulan la perfecta delimitación de hallarse dentro de la esfera patrimonial personal, es decir, que sabían que comprometían fondos públicos para su finalidad delictiva, quedando acreditado en los pagos realizados para la realización del referéndum ilegal e incluso más allá, en cuanto a incluir los actos relacionados con las consultas “… que tuvieron lugar en Cataluña el 9 de noviembre de 2014, y el 1 de octubre de 2017”.
Siguiendo acreditada doctrina que ha comentado al respecto, no existe en este procedimiento ninguna persona que no tuviera conocimiento tanto de la ilicitud de la finalidad de sus actos, ni de las consultas y del referéndum de 1 de octubre 2017, como del empleo y compromiso de fondos públicos para conseguir la realización de la misma, motivo por el que deben recibir todos el mismo tratamiento a la luz de esta ley: la no aplicación de la misma, y por tanto, no podrán ser amnistiados.
En el entramado delictivo, debe considerarse a efectos penales, como enriquecimiento personal por utilizar los fondos públicos para fines estrictamente personales, vinculados a su motivación para realizar estos graves hechos, sin entrar en otras consideraciones que exceden el contenido de este escrito procesal.
Y ello sin olvidar la plena vigencia, con toda su fuerza y vigor, del Instrumento de ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, publicado en el BOE de 19 de julio de 2006, fecha desde la cual es plenamente obligatorio en España ex art. 96 CE y además no se ve afectado por ninguna modificación del Código Penal ni de la propia Ley de Amnistía ya que las normas jurídicas contenidas en Tratados internacionales son jerárquicamente superiores a las disposiciones emanadas de una ley nacional por expresa dicción del artículo 31 de la Ley 25/2014 de Tratados y Acuerdos internacionales, a cuyo tenor:
“Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.”
Siendo que el citado Convenio internacional contra la corrupción contiene expresa y clara tipificación de las conductas objeto de persecución y enjuiciamiento.
SEGUNDO. – INAPLICABILIDAD DIRECTA DE LA LEY POR AHONDAR EN LA COFRONTACIÓN CON NORMATIVA ARMONIZADA SOBRE EL DELITO DE MALVERSACIÓN CONTENIDO EN LA DIRECTIVA 2017/1371 DEL PE Y DEL CONSEJO DE 5 DE JULIO DE 2017, Y CONTRA EL ACERVO COMUNITARIO.
A la luz de la normativa europea, de la que España participa tanto como ámbito de aplicación como de asunción interna como propia, el delito de malversación se configura como aquellos que, junto con el blanqueo de capitales, y cohecho activo y pasivo afectan a intereses financieros de la Unión.
Al respecto resulta baladí hacer distinción entre intereses financieros concretos y propios de fondos públicos de intereses financieros de España, pues ambos comparten la misma naturaleza, pues en otro caso, se estaría manteniendo una diferenciación entre ambos inexistente, pues del mismo modo, la Unión Europea de la que España forma parte, debe garantizar la integridad del territorio, del patrimonio y del erario público de sus Estados miembros.
Como indica el artículo 4 de la Directiva, resulta obligado para los Estados “adoptar las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya infracción penal.” Esta obligación ha sido soslayada por la ley, pues en la misma se establece la exclusión de penalidad para hechos causados dolosamente y que afectan al erario público.
En este sentido consideramos la interpretación de la expresión sobre la afectación a intereses financieros de la Unión “de cualquier manera” contenida en el concepto de malversación de la Directiva.
El fondo del procedimiento, los hechos investigados en el mismo, enjuiciados para la mayoría que resultaron condenados, y pendientes para los tres fugados de la justicia, evidencian que la finalidad, motivación, dolo es la desintegración de la unidad de España con la separación de Cataluña. Las declaraciones ilegales de independencia y la utilización de fondos públicos para su obtención no pueden ser realizadas de otro modo que dolosamente, como así ha sido demostrado.
Ni podrá admitirse la aplicación de una ley que vulnera de forma frontal principios básicos de nuestro Estado de derecho como la unidad de España, la separación de poderes, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.
Justo en aras a la aplicación de la separación de poderes como principio básico, primigenio de la democracia, esta ley no podrá ser aplicada.
2.1 .- El principio de igualdad,1
Recogido en el artículo 2 del Tratado de la Unión europea (TUE) que reitera el artículo 20 Carta de Derechos Fundamentales, que tiene su dimensión negativa, en el principio de no discriminación.
La ley dispone tratamiento diferente sin justificación para ello en la responsabilidad criminal para actos que dispone su amnistía diferenciando para iguales hechos mediante los que no se extinguiría por no resultarles de aplicación dicha amnistía.
El hecho diferencial se concreta en la Exposición de motivos, queda concretado en objetivos que aparecen en los hechos investigados. Esta justificación política no puede ser admitida 2 para que desaparezca la responsabilidad penal pues no es un criterio “objetivo y razonable” por cuanto no es un «fin legalmente admisible», al quedar ya previamente fijada la ilicitud de la acción.
«No ho tornarem a fer, ho acabarem de fer» (Sr. Turull, secretario general de Junts per Catalunya, 2 de mayo de 20243) y demás declaraciones desde entonces 4, incluso en sede parlamentaria anuncian, corroboran que los criterios objetivos del trato desigual y de la exclusión de la arbitrariedad y/o desviación de poder (SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle eG c. Landrat des Landkreises Oder-Spree, C-545/11, Rec. Electrónica, ap. 43; de 30 de junio de 2016, Lidl GmbH & Co. KG c. Freistaat Sachsen, C-134/15, ap. 47). Ha de verificarse, en suma, si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.
2.2.- La vulneración de la tutela judicial efectiva e independencia judicial.
Además de los argumentos sobre la evidente naturaleza de ley singular de esta ley, en lo que afecta a la vulneración frontal del derecho a la tutela judicial efectiva que contiene el artículo 19. 1 TUE.
El artículo 47 (Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial) CDF dispone en su apartado 2 que, como parte de dicho derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a ser odio por un juez independiente e imparcial, preestablecido por la ley, cuyo alcance delimitan los criterios formulados en el art.47 CDF, y que, por tanto, entre ellos, la independencia judicial (art.47.2 CDF), inherente a la función de juzgar5.
Los requisitos jurisprudenciales sobre los requisitos de la independencia judicial han sido ampliados, y dejamos la referencia al pie por su interés. 6
En primer lugar, es público y notorio que se han producido presiones de los poderes ejecutivo y legislativo sobre los Jueces y Magistrados. La jurisprudencia del TJUE ha incluido la independencia judicial como elemento esencial del derecho a un juicio justo a partir de la Sentencia TJUE, Gran Sala, C-506/04, Wilson, de 19 de septiembre de 20067.
Y, en segundo lugar, el texto de la ley orgánica examinada evidencia por sí mismo que se establecen disposiciones que modifican las leyes vigentes con un alcance excepcional, retroactivo y transitorio propio de toda amnistía, así como que reforma expresamente la Ley orgánica del Tribunal de Cuentas y el Código penal (disposiciones finales 1ª y 2ª), aunque sin referirse a las presiones en particular.
2.3.- La excepción a la licitud de las leyes penales retroactivas.
Con carácter general, debe tenerse en cuenta que “La ley penal en la que se establece la retroactividad de las disposiciones más favorables —por lo general, en forma de disposiciones transitorias— es, en realidad, un «anexo a la ley de reforma penal» como lo es (….) la amnistía”8. Y el legislador está facultado – como es práctica en los Estados miembros – para aprobar disposiciones penales favorables retroactivas 9.
El artículo 49.2 CDF, y 2 CDF establecen y formulan una excepción a la general licitud de dichas disposiciones que el apartado 1 no menciona.
2.4.- La inaplicación por jueces nacionales de leyes nacionales contrarias al Derecho de la UE.- La doctrina Cilfit.-
La reciente Sentencia TJUE, Gran Sala, C824/18, Krajowa Rada Sądownictwa y otros,10 de 2 de marzo de 2021, ha afirmado lo siguiente entre otras cuestiones referidas en nuestro que:
“En caso de infracción acreditada del artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga al órgano jurisdiccional remitente a hacer caso omiso de dichas disposiciones y a aplicar en su lugar las disposiciones nacionales anteriormente vigentes y ejercer él mismo el control previsto en estas últimas” (fallo 2, párrafo final).
Estos pronunciamientos suponen una prosecución de la añosa doctrina Cilfit – y la doctrina del acto claro11 –
TERCERA.- Planteamiento subsidiario de cuestión prejudicial. Sin perjuicio de que, como se mantiene en este escrito, el Juzgador podrá decidir su inaplicación directa, amparado en la constitucional separación de poderes, así como en la apreciación de la falta de conformidad de la norma con principios constitucionales y de obligado cumplimiento por afectar a derechos fundamentales y atendiendo a la norma penal aplicable al caso, esta parte propone el planteamiento, en caso de duda, para que decida presentar cuestión prejudicial, que se desarrolla mediante OTROSI de nuestro escrito extenso, al que nos remitimos por economía procesal.
Por todo lo cual,
SUPLICO A LA SALA que, teniendo por presentado este escrito, en nombre de PARTIDO POLÍTICO VOX, realizando alegaciones en relación a la Ley orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, a los encausados en los autos de referencia, lo admita, y en su virtud, acuerde:
inaplicar la precitada ley por los motivos invocados y continuar con la tramitación del procedimiento.
De forma subsidiaria, el planteamiento de la CUESTIÓN PREJUDICIAL contemplada en el artículo 267 TFJUE en relación con el artículo 93 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del TJUE, con suspensión de la aplicación de la ley, conforme el artículo 279 TFUE en relación con el artículo 160.2 del Reglamento de procedimiento del TJUE, hasta su análisis y decisión judicial, conforme se ha desarrollado en nuestro escrito extenso al que nos remitimos.
Es de justicia que pido en Barcelona a 1 de julio de 2024.
Lda. Marta Castro Fuertes (Colegiada nº 59.431 ICAM); Lda. Mª Pilar Hidalgo López (Procuradora de los Tribunales)| Primeros frutos de la guerra de VOX contra amnistía.
AUDIENCIA NACIONAL
Diligencias Previas/Proc. Abreviado 0000085/2019
VOX
AL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 6
DE LA AUDIENCIA NACIONAL
DOÑA MARIA PILAR HIDALGO LÓPEZ, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de VOX, partido político, conforme consta acreditado en el procedimiento al margen referenciado, ante la Excma. Sala comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que con fecha 11 de junio de 2024, se notificó a esta parte la providencia de 11 de junio de 2024, por la que se da traslado a las partes personadas en relación con el contenido de la LO 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, en relación con el artículo 9.1 de la precitada ley.
ALEGACIONES
PRIMERA.- SOBRE LA INAPLICACIÓN DE LA LEY. DELITO DE TERRORISMO.
En relación al traslado realizado por la Sala, esta parte considera que el ámbito de la investigación y del enjuiciamiento de este procedimiento viene definido de forma esencial por la exposición razonada elevada por el Juzgado Central de instrucción número 6 de la Audiencia provincial, diligencias previas 85/2019, de fecha 21 de noviembre de 2023.
Este procedimiento se ha ordenado citar en calidad de investigados a las siguientes personas; Oriol Soler Castanys, Xavier Vendrell Segura, Marta Molina Álvarez, Josep Campmajó Caparrós, Jesús Rodríguez Sellés, Jaume Cabani Massip, Oleguer Serra Boixaderas, Marta Rovira Vergés, Josep Lluis Alay Rodríguez y Nicola Flavio Giulio Floglia, y en relación a Carles Puigdemont Casamajó y Rubén Wagensberg Ramón, se remitió la exposición razonada al Tribunal Supremo conforme la aplicación de las normas de competencia reseñadas en la propia resolución.
Los atestados que dieron origen a la investigación, en concreto, los atestados; 951454/2019; 958988/2019 y 665730/2019, todos ellos elaborados por los Mossos d’Esquadra (MMEE), en relación con lo acontecido en el Aeropuerto de El Prat con fecha 14/10/2019, y unidos a las actuaciones como acont. 1575, en respuesta al requerimiento previamente efectuado (acont. 1551).
De estas actuaciones el Juez instructor indica que “permite inferir elementos relevantes en orden a la tipificación como delito de terrorismo, en los términos que se señalarán en la calificación, de las acciones cometidas por la organización TD el 14/10/2019, y, por ende, a los investigados en el presente procedimiento…”.
El auto de exposición de razonada, documento procesal en el que, más allá de la finalidad prevista para su elevación a la Sala del TSupremo, se puede utilizar para el seguimiento de los hechos relevantes de la instrucción para señalar los responsables de los hechos.
En los párrafos siguientes al indicado, se desarrolla en el auto señalando en los apartados a) al e) lo más relevante en cuanto a la configuración de este delito: i) utilizaron armas, artefactos y sustancias de similar potencia destructiva, ii) perturbar el servicio de la aviación civil internacional y los servicios del aeropuerto, poniendo en peligro la seguridad del aeropuerto y del tráfico aéreo, iii) causaron daños materiales graves en las instalaciones aeroportuarias, iv) impiden el acceso de los pasajeros y v) existió un riesgo para la integridad física de las personas físicas, que determina que en la página 11 el juez instructor indique que “existen indicios “fundados y serios” de la comisión de hechos delictivos susceptible de calificarse como acciones de terrorismo.
Y en la página 18 del mismo, señala las características que se compadecen con los requisitos necesarios para considerar la existencia de delito de terrorismo en relación con los hechos ejecutados por los investigados bajo el paraguas de actividad de TSUNAMI DEMOCRATIC:
“que las investigaciones practicadas permiten inferir indiciariamente que TSUNAMI DEMOCRATIC (TD) fue una organización estructurada, jerarquizada y con vocación de permanencia, dirigida por varias personas con roles diversos que extendían su ámbito de actuación en parcelas determinadas y con otras personas a su cargo, cuya finalidad esencial era subvertir el orden constitucional, desestabilizar económica y políticamente el Estado, y alterar gravemente el orden público mediante la movilización social masiva.”
Esta descripción sumaria de los hechos e indicios cualificados que entonces ya apreció el juzgador, coinciden con los elementos necesarios que deben concurrir en el tipo penal establecido en los artículos 573 al 580 bis.
Los delitos de terrorismo tienen un componente subjetivo identificado con una motivación, que especifica el tipo penal:
La primera, subvertir el orden constitucional o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.
La segunda, alterar gravemente la paz pública.
La tercera, desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional.
La cuarta y última, provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella.
También considera delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, falsedad documental contra la corona, atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías.
Del mismo modo, el artículo 573.2 del Código Penal establece que también son delitos de terrorismo aquellos delitos relacionados con los daños informáticos, intrusiones de sistemas electrónicos y demás conductas tipificadas en los artículos 197 bis, 197 ter y artículos 264 a 264 quater.
También será terrorismo, el artículo 574 castiga el depósito de armas o municiones, la tenencia de depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, el desarrollo de armas químicas o biológicas, el apoderamiento, posesión, transporte o facilitación a otros o la manipulación de materiales nucleares, elementos radioactivos o materiales o equipos productores de radiaciones ionizantes, siempre que se lleven a cabo con alguna de las cuatro finalidades que caracterizan los delitos de terrorismo.
También quedan castigadas por el artículo 576 Código Penal la financiación del terrorismo y la colaboración con estas organizaciones. Estas conductas no sólo engloban la entrega de dinero, sino también la recepción, adquisición, posesión, utilización, conversión o la realización de cualquier otra actividad con bienes o valores de cualquier clase.
La descripción de los hechos realizada a partir de la página 23 del auto de exposición razonada prueban la existencia de una organización, planificada, jerarquizada y con reparto de funciones, coordinando también la comunicación en medios públicos, vinculada a las finalidades terroristas indicadas en párrafos anteriores y que incluso ha sido reconocido por los investigados un comunicado publicado del mismo día en la red social Twitter : (pagina 43 del Auto):
«Tsunami Democratic con esta acción quiere trasladar las consecuencias de la represión y de la falta de diálogo al núcleo económico del Estado, haciendo evidente que el conflicto político no sólo afecta a Cataluña» Sino que «es una cuestión que afecta al Estado y, sobre todo, a Europa».
A lo largo del auto que nos sirve de referencia para enmarcar este procedimiento, se acredita mediante la existencia de diversos hechos organizados, además del colapso del PRAt, las diversas jornadas simultáneas en varias ciudades de España con daños materiales y desperfectos, la jornada de huelga del día 18 de octubre de 2019, las manifestaciones de días posteriores, y el intento de afectación de las elecciones generales entre los días 1 y 10 de noviembre, acreditan las finalidades terroristas descritas en el tipo penal, y los demás elementos: la organización jerarquizada y su vocación de permanencia, el empleo de violencia y armas y/ elementos similares que provocaron lesiones e incluso la muerte de un usuario, la afectación de estructuras estratégicas como son las carreteras, comunicación ferroviaria y aeropuerto (no sólo el Prat, sino también el intento de bloqueo del Aeropuerto de Barajas (Madrid), y la afectación y creación de grave alarma social y peligro en los usuarios y a todos los ciudadanos.
Y lo que aparecí en un primer momento como un apoyo mediático en la red social entonces Twiter ahora X, por parte de Carles Puigdemont, y de toda la cúpula de la formación política que lideraba, JUNTS, a través de la investigación se revela como un verdadero liderazgo en la jerarquía y en la organización de TSUNAMI DEMOCRATIC a través de la constancia de las reuniones en Ginebra desde el 28 de agosto de 2019, con contactos también con el terrorista Arnaldo Otegui, que constaban en la agenda del Sr. Alay, hechos también investigado en la causa ante la Audiencia Nacional.
Los investigados querrán vincular sus actos con la defensa de posiciones políticas del proceso separatista invocando que como figura en el auto de inicio del procedimiento de investigación en el juzgado central de fecha 30/10/2019 (acont. 1) en el que se indica que investigan las acciones realizadas bajo la cobertura de la organización Tsunami Democratic.
Se indica qe TD, nace como una iniciativa de movilización social en respuesta de la publicación de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 459/2019, de 14 de octubre de 2019 (en la causa especial 20907/2019), sin embargo, a estos efectos, como figura de la investigación, como se ha explicado en párrafos anteriores que los hechos quedan configurados como delito de terrorismo y que por tanto quedan excluidos de la aplicación de la LO 1/2024, aunque se ejecuten “con ocasión de”, sin que pueda tener cabida alguna la diferenciación entre el estado procesal de la investigación de estos delitos como modo interpretativo para su inclusión, pues con ello se daría un tratamiento diferente a los que se encuentren en investigación y pendientes de enjuiciamiento y producidría una grave quiebra de los principios básicos de nuestro sistema penal, en concreto principio de igualdad, de tutela judicial efectiva y de independencia judicial.
También debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo sobre la aplicación de la excepcionalidad de las leyes penales retroactivas, y que el legislador está facultado para aprobar disposiciones penales favorables retroactivas.
Sin embargo, muy autorizada doctrina matiza que «las leyes que suprimen delitos para el futuro -y tienen efectos retroactivos para el pasado- no tienen nada que ver con las de amnistía, por lo que, de que aquéllas sean perfectamente legítimas, no puede deducirse, en absoluto, que éstas también lo sean» 2. Solo serán legítimas las leyes penales cuando se supriman delitos, necesariamente con efectos retroactivos, «despenalizando, por un cambio en la escala de valores, determinadas conductas», con «voluntad futura de mantener esa despenalización, al contrario de lo que sucede con las leyes de amnistía que sólo anulan la punibilidad de determinados delitos cometidos por determinadas personas en el pasado, conservando para el futuro, en su integridad la punibilidad de los delitos amnistiados».
El derecho de la Unión Europea sigue esta misma línea, conforme el artículo 49.1 y 2 CDF.
El apartado 1 reconoce i) un derecho fundamental vinculado al principio de legalidad penal, además de establecer ii) la irretroactividad de las normas penales desfavorables retroactivas y iii) el principio de la ley penal más benigna o lex mitior4.
Únicamente el apartado 2 versa sobre las disposiciones penales favorables retroactivas y lo hace para formular una excepción a la general licitud de dichas disposiciones que el apartado 1 no menciona. O en otros términos: este apartado 2 establece implícitamente el principio de licitud de las disposiciones penales favorables retroactivas al tiempo que lo limita.
Ese límite o excepción es la impunidad, a saber, que quien realizó una acción – u omisión – en un tiempo en que ese comportamiento era constitutivo de delito con arreglo a “los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones” no puede quedar impune en razón de la aplicación retroactiva de una ley penal posterior que haya dejado de incriminar aquel comportamiento.
SEGUNDO.- INAPLICABILIDAD DE LA LEY DE AMNISTÍA. ARMONIZACIÓN EUROPEA DEL DELITO DE TERRORISMO.
Y no sólo porque la inaplicabilidad de la ley es la consecuencia clara e indubitada a la luz de nuestro código penal, sino que, como éste, y nuestra legislación se encuentra armonizada con el delito de terrorismo según las Directivas (UE) 2017/541 y 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que ha logrado una interpretación común del delito de financiación del terrorismo y que también desarrolla el Reglamento (UE) 2024/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mayo de 2024, relativo a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, no podrá ser aplicada a este tipo de delitos en la fase en la que se encuentren.
Desde las premisas instauradas en la Directiva europea se aprecia una coincidencia plena entre los conceptos y disposiciones nacionales y europeas, resultado de los esfuerzos en ámbito penal para unificar en cuestiones de terrorismo los conceptos en aras a la colaboración para su erradicación, no sólo por los actos en sí mismo sino también en relación al enaltecimiento, y financiación y cualquier clase de apoyo.
En los considerandos, la directiva dice que los actos terroristas constituyen una de las violaciones más graves para el disfrute de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en los que se basa la Unión, así como «uno de los ataques más graves contra la democracia y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros y en los que se fundamenta la Unión».
La Directiva establece en el apartado 2 del artículo 3 como finalidad la de intimidar gravemente a una población, obligar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo, o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas, constitucionales, económicas o sociales fundamentales de un país o de una organización internacional.
Y conforme dispone el artículo 3 de la directiva, establece la tipificación en el derecho nacional de estos actos:
– los atentados contra la vida de una persona que puedan tener resultado de muerte, los atentados contra la integridad física de una persona y el secuestro o la toma de rehenes.
– las destrucciones masivas de instalaciones estatales o públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, sistemas informáticos incluidos, plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, lugares públicos o propiedades privadas, que puedan poner en peligro vidas humanas o producir un gran perjuicio económico.
– el apoderamiento ilícito de aeronaves y de buques o de otros medios de transporte colectivo o de mercancías, así como la fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro o utilización de explosivos o armas de fuego, armas químicas, biológicas, radiológicas o nucleares inclusive, así como la investigación y el desarrollo de armas químicas, biológicas, radiológicas o nucleares.
– la liberación de sustancias peligrosas, o la provocación de incendios, inundaciones o explosiones cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas y la perturbación o interrupción del suministro de agua, electricidad u otro recurso natural básico cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas.
De la ley de amnistía pactada quedan excluidos los actos regulados en los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -relativos al derecho a la vida y la prohibición de la tortura- y al derecho internacional humanitario.
El artículo 2 del convenio se refiere al derecho a la vida y dice que «nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena».
En los casos en los que esta disconformidad resulta indiscutible, conforme previamente ha sido dispuesto en las STJUE 9 de marzo de 1978, asunto C-48/71, 6 de octubre 1982 asunt 283/81, 22 de octubre 1978, asunto 314/85 o STS 3º 15 noviembre 2021, recurso 6360/2019.
TERCERO.- LA APLICACIÓN DE LA LEY DE AMNISTÍA A ESTE PROCEDIMIENTO COLISIONA FRONTALMENTE CON EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Tal y como indicamos en el epígrafe, la aplicación de esta ley, situación que consideramos absolutamente improbable por los motivos expuestos en los anteriores motivos, incurriría en una grave vulneración del principio de igualdad ante la Ley.
Al ser «una norma de exclusión negativa que persigue un trato diferenciado por una selección cualquiera y por una causa contingente, excluyendo la aplicación general del Derecho para un grupo privilegiado. Da exactamente igual quienes sean los beneficiarios y quien otorgue la amnistía, del mismo modo que es irrelevante que existan casos en el Derecho comparado. El verdadero problema es el privilegio», y la introducción de excepciones en la eliminación del principio, que consiste en una vinculación uniforme y homogénea del deber de cumplimiento, lo eliminan como tal principio, de tal forma que ya no rige como principio, sino como caso».
Sobre el DERECHO DE IGUALDAD.
Es claro que la infracción formal del principio de igualdad desde la visión del artículo 14 CE como desde el prisma de los artículos 2 del TUE y 20 y 21 CDF que se produce igualmente.
«Es una medida atípica de exclusión de la antijuridicidad con efecto retroactivo. No puede compararse con la aprobación de una norma penal nueva, aunque de esta se declare el efecto retroactivo si es más favorable (….)».
Según la «concepción de las normas que ampara la proposición de ley», los «hechos comprendidos en la amnistía (lo que denomina «ámbito objetivo», señala el art. 1.2 PLA que quedan «incluidos los actos preparatorios, y cualquiera que fuera la forma de autoría o participación. A continuación, el art. 2 PLA («Exclusiones») señala como excluidos de la amnistía, además de otros delitos (….) los actos dolosos contra las personas que hubieran producido un resultado de muerte, aborto o lesiones al feto, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro, la pérdida o inutilidad de un sentido, la impotencia, la esterilidad o una grave deformidad (….) y, sobre todo el texto del art. 2 PLA, se extraen dos conclusiones:
1ª Las tentativas de homicidio, de aborto o lesiones al feto o de las lesiones agravadas por el resultado específico del art. 149 CP quedan incluidas en la amnistía, pero no cuando si ha tenido lugar el delito consumado.
2ª Se excluye las lesiones del art. 149 CP, pero no las del art. 147 o las agravadas del art. 148 CP.
Si esto se observa en la perspectiva de la norma infringida, la regulación aparece como incoherentes: el homicidio o la tentativa de homicidio constituyen la infracción de una misma norma, y lo mismo puede decirse de las lesiones del art. 147 y del art. 148 CP.
La contradicción es, por tanto, evidente (….) una hipótesis no irracional, porque no existen casos conocidos de muertes, abortos o «mutilaciones» dolosas, es que, en realidad, en la redacción de la PLA se pretende dejar bajo los efectos de la amnistía algunos hechos que pueden ser calificados como tentativas de homicidio o como lesiones del art. 147 y 148 CP.
Pero, si esto es así y, por tanto, se quiebra la igualdad en la aplicación de las leyes sólo porque quien inició la ejecución del homicidio no lo logró por una casualidad, por la habilidad de la víctima o sencillamente por la falta de eficacia de su plan; o que quien lesionó, incluso de forma grave, no llegó a obtener el resultado específico que de forma genérica he denominado «mutilación». Esto significaría, en cualquier caso, que el presupuesto de la ley no es la extinción de la acción penal concreta respecto de ciertos delitos cometidos en un contexto, sino de evitar la persecución penal de determinados sujetos».
Adicionalmente, «en una amnistía es crucial la determinación de un contexto de hechos en un periodo de tiempo, porque (….) no se trata de la extinción de la acción en relación con ciertos delitos de forma general, como sucede cuando se plantea un cambio favorable de la ley penal, sino de la extinción de la acción penal concreta que resulta necesaria para el objetivo que se pretende » y «sobre la determinación temporal (….) la primera cuestión que surge es la necesidad de una precisión técnica: cuando se hace referencia a la «realización» se comprende, no sólo actos de ejecución y, por tanto, desde el inicio de la tentativa a la consumación, sino también actos preparatorios, puesto que, de inmediato, el propio texto se refiere explícitamente a la «ejecución». Por esa razón, y sobre todo en relación con la fecha final de aplicación, que se extiende más allá de la de presentación de la PLA, se pueden observar, al menos, dos consecuencias:
1ª »la amenaza de pena desaparece para el autor: quien pone en marcha el plan del delito antes del 13 de noviembre de 2023 con actos preparatorios o con actos de ejecución no podría ser perseguido, aunque con posterioridad a esa fecha —o incluso a la entrada en vigor de la ley, si se aprobase— siga llevando a cabo ese plan, e incluso aunque también con posterioridad, el delito alcance la consumación, sin que se exija siquiera el desistimiento del art. 16.2 o 3 CP.
2ª En el caso particular de los actos preparatorios, se plantea también un problema vinculado a la forma en la que éstos han de ser probados, y especialmente la conspiración (art. 17 CP ) : aunque con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, si se aprobase, se pusieran en marcha actos ejecutivos del delito, bastaría con mantener la versión de que la resolución conjunta de delinquir existía antes del 13 de noviembre de 2013, para que el hecho quede acogido en la amnistía.
También en este punto la confusión es notable: la amnistía es, conceptualmente, la extinción de la acción penal respecto a hechos concretos cometidos hasta un momento determinado; una proyección de la amnistía hacia el futuro como la que se pretende es, según creo, contradictoria con su propia naturaleza. La hipótesis, por esa razón, se confirma: no se trata de una previsión general, sino de abarcar algunos casos particulares dentro de la eficacia de la amnistía».
Además, «la exclusión del terrorismo: éste se excluye «siempre y cuando haya recaído sentencia firme» y los delitos «hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 (….) la exclusión de la amnistía a casos en los que ha recaído una sentencia firme; esto es: se beneficia de la amnistía únicamente a quien se imputa un delito de terrorismo que todavía no ha sido condenado.
(….) es muy discutible que una amnistía pueda abarcar leyes penales que responden a exigencias de derecho europeo, y esta idea se encuentra también la exclusión posterior de los delitos contra los intereses financieros de la Unión; pero, además, incluso haciendo abstracción de que se trata de delitos de terrorismo, es difícil entender la razón por la que hechos cometidos en el marco temporal del contexto al que afecta la amnistía, no son afectados por ésta, sencillamente porque cuando se dicta la ley ya han sido juzgados: la diferencia de trato entre sujetos, que supone, además, dejar de lado a quienes ya han sido juzgados de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable (art. 2.2 CP) no puede entenderse justificada únicamente por la celeridad de la tramitación de un proceso.
La LOA, en este aspecto, olvida la relación que existe entre la idea de amnistía y la aplicación retroactiva de leyes penales favorables, y que tiene su fundamento, precisamente, en el principio de justicia. Cualquier reforma penal en profundidad de las leyes penales implica una modificación sobre acciones penales concretas de contenido abstracto; la ley penal en la que se establece la retroactividad de las disposiciones más favorables es, en realidad, un «anexo a la ley de reforma penal» como lo es, en el sentido anteriormente indicado, la amnistía.
Parece, por tanto, que otra vez se trata de una selección de casos particulares que habrían de ser abarcados por la ley».
Sobre la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y EL DERECHO DE LAS VÍCTIMAS.
En el caso de la ley orgánica de amnistía los afectados cuyo derecho a la igualdad en su vertiente de vulneración a la tutela judicial efectiva también serían otros encausados en procedimientos distintos por cargos propios de iguales tipos penales que pretendiesen que se les aplicase también dicha ley invocando el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación.
La jurisprudencia del TJUE ha estimado sobre la tutela judicial efectiva en los Estados miembros de la Unión, para su plena aplicación.11
Establecida en el artículo 24 CE y en el artículo 19. 1 TUE y 47.2 CDF reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Una ley singular como este caso, es lesiva del derecho a la tutela judicial y/o a un juicio justo por la imposibilidad de recurrirla por el o los afectados, y no sólo son los investigados sino en el caso que nos ocupa se han producido lesiones, un fallecimiento y un elevado listado de daños de elementos públicos y privados, quedando todos ellos sin posibilidad de obtener la garantía de la tutela judicial reconocida.
La garantía del control judicial es inherente a un Estado de Derecho, “La existencia misma de un control judicial efectivo para garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión es inherente a un Estado de Derecho [sentencias de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C64/16, apartado 36, y de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C216/18 PPU, apartado 51]” (ibidem ap.189)
«A tal efecto, y como prevé el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, corresponde a los Estados miembros prever un sistema de vías de recurso y de procedimientos que garantice a los justiciables el respeto de su derecho a la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. El principio de tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, al que se refiere el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, constituye un principio general del Derecho de la Unión que emana de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que ha sido consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y que en la actualidad se reconoce en el artículo 47 de la Carta [sentencia de 2 de marzo de 2021, A. B. y otros (Nombramiento de jueces al Tribunal Supremo — Recursos), C824/18, EU:C:2021:153, apartados 109 y 110 y jurisprudencia citada]» (ibidem ap.190).
Esa fiscalización judicial no es sino una mera apariencia en el caso de la ley orgánica de amnistía cuya aplicación pretendan para sí quienes no se encuentran en su ámbito subjetivo toda vez que los Tribunales rechazarán de plano tal pretensión, siquiera sea con arreglo al principio de legalidad.
CUARTO.- INDEPENDENCIA JUDICIAL
Sobre la independencia judicial establecida como principio básico del Estado de derecho, protegido por el artículo 117 CE, y en el articulo 47.2 (Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial) CD, también quedaría afectada de aplicarse esta ley a este procedimiento.
Recordaremos que desde la Sentencia TJUE, Gran Sala, C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, de 27 de febrero de 2018, se interpreta que debe garantizarse, por exigencia del art.19 TUE, la tutela judicial efectiva, cuyo alcance delimitan los criterios formulados en el art.47 CDF, y que, por tanto, entre ellos, la independencia judicial (art.47.2 CDF), inherente a la función de juzgar12 con unos requisitos que resultan exigibles directamente frente a cualquier medida nacional que amenace dicha independencia aunque no se trate propiamente de la aplicación concreta del Derecho de la UE13.14, 15
Y, al tiempo, tal doctrina, es definidora de unos requisitos de independencia judicial propios de la UE, que deben verificarse en el poder judicial nacional de los Estados miembros, requisitos exigibles directamente frente a cualquier medida nacional.
En la independencia judicial quedaría enmarcado el derecho a un juicio justo, protegido por el artículo 6 del CEDH que introduce como parámetro de enjuiciamiento de la violación de la independencia judicial la existencia de presiones procedentes del poder ejecutivo, así como del legislativo, a Jueces y Magistrados.
El CEDH y la jurisprudencia del TEDH 16pueden invocarse para la protección de los derechos fundamentales en calidad de principios generales del Derecho de la UE, de conformidad con el artículo 6, apartado 3, del TUE.
El TJUE ha afirmado que la legislación nacional que entrara en el ámbito del Derecho comunitario también debía respetar los derechos fundamentales protegidos por el Derecho comunitario como principios generales (STJCE asunto C-60 /84, Cinéthèque, de 11 de julio de 1985, ap. 26).
Además, el Tribunal de Justicia había constatado que tenía que «inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros» (STJCE C-4/73, asunto 4-73, Nold, de 14 de mayo de 1974, ap. 13). Del mismo modo, hizo referencia a «los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido» como fuente de directrices» (ibidem). El Tribunal de Justicia también sostuvo que el CEDH era particularmente relevante (STJCE C-260/89, asunto ERT, ap. 42).
En primer lugar, es público y notorio que se han producido presiones de los poderes ejecutivo y legislativo sobre los Jueces y Magistrados.
Y, en segundo lugar, el texto de la ley orgánica examinada evidencia por sí mismo que se establecen disposiciones que modifican las leyes vigentes con un alcance excepcional, retroactivo y transitorio propio de toda amnistía, así como que reforma expresamente la Ley orgánica del Tribunal de Cuentas y el Código penal (disposiciones finales 1ª y 2ª).
Y no se diga que los beneficiarios de la ley orgánica de amnistía carecerían de interés en combatir su aplicación por Jueces y Magistrados. Éstos, en el ejercicio de tal función, podrán interpretarla con un alcance u otro, confiriéndole un significado u otro, de todo lo cual puede resultar una decisión que aquellos beneficiarios entiendan lesiva, cuando menos parcialmente, de la impunidad de la que deberían, en principio, disfrutar con arreglo a la referida ley.
Como no carecerían de interés legítimo otros encausados en procedimientos distintos por cargos propios de iguales tipos penales que pretendiesen que se les aplicase también la ley orgánica de amnistía invocando el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación.
En todo caso, resultaría absolutamente justificada la decisión de inaplicación de esta ley, con argumentos a mayor abundamiento, basada en la posibilidad de inaplicación por jueces nacionales de leyes nacionales contrarias al Derecho de la UE.- La doctrina Cilfit.-.
La STJUE, Gran Sala, C824/18, Krajowa Rada Sądownictwa y otros, de 2 de marzo de 2021, ha afirmado lo siguiente:
En caso de infracción acreditada del artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga al órgano jurisdiccional remitente a hacer caso omiso de dichas disposiciones y a aplicar en su lugar las disposiciones nacionales anteriormente vigentes y ejercer él mismo el control previsto en estas últimas» (ap.167, párrafo final).
«En caso de infracción acreditada de dichos artículos [ 267 TFUE y 4 TUE, apartado 3, y 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo], el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga al órgano jurisdiccional remitente a dejar inaplicadas las modificaciones en cuestión, sean de origen legislativo o constitucional, y, en consecuencia, a seguir ejerciendo la competencia que tenía atribuida para resolver los litigios que se habían instado ante él antes de que se produjeran dichas modificaciones» (fallo 1, párrafo final).
«En caso de infracción acreditada del artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga al órgano jurisdiccional remitente a hacer caso omiso de dichas disposiciones y a aplicar en su lugar las disposiciones nacionales anteriormente vigentes y ejercer él mismo el control previsto en estas últimas” (fallo 2, párrafo final).
Y en términos semejantes se ha pronunciado la Sentencia TJUE precitada, C-83/19, C127/19, C195/19, C291/19, C355/19 y C397/19, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România” y otros, de 18 de mayo de 2021 (app. 250 y 251)18.
También se ha colegido del principio de primacía del Derecho de la UE (y su control difuso) – en línea con la precitada Sentencia TJUE, Gran Sala, C824/18, Krajowa Rada Sądownictwa y otros, de 2 de marzo de 2021 ), la inaplicación de la ley nacional por el Juez nacional cuando ésta última entre en colisión con aquél: «También los jueces españoles – en su caso, el Tribunal supremo por los beneficiados bajo su jurisdicción – tienen la facultad de examinar, de oficio, por sí mismos la compatibilidad de la ley de amnistía con el Derecho de la UE (sus valores, el art.19 TUE, etc.) y la jurisprudencia aclarada por el TJUE y dejar inaplicadas por su propia autoridad, la autoridad que les da ser jueces europeos, las disposiciones de una ley nacional que estimen contraria al Derecho de la UE. El control difuso está reconocido desde las famosas sentencias Costa c. ENEL y Simmenthal y no es una opción, sino una obligación si estiman la contradicción».
En caso de aplicación, consideramos que resultaría una flagrante injerencia en el principio básico del Estado de Derecho, que es la independencia del poder judicial establecida en el artículo 117 CE, y, como viene reconocido en el acervo europeo ex arts. 2 del TUE y 20 y 21 CDF así como al art.49.2 CDF, resultarían de directo y obligada aplicación, evitando la aplicabilidad de la ley.
En resumen, los delitos investigados en este procedimiento no tienen correspondencia con el ámbito subjetivo y objetivo determinado en la ley. Además, esta ley se muestra notoriamente contraria in totum al principio de igualdad ante la ley y de no discriminación, así como vulneradora del principio de tutela judicial efectiva, motivo por el que solicitamos su NO APLICACIÓN.
QUINTO.- De forma subdisiaria, ante la eventual duda que le pudiera surgir al juzgador sobre la inaplicación de la norma indicada, conforme esta formación interesada, solicitamos al Juzgado el planteamiento de una CUESTIÓN PREJUDICIAL, que planteamos en el OTROSI DIGO, de forma subsidiaria, con la suspensión del procedimiento en relación a la aplicación de la ley, continuando la instrucción del mismo hasta que recaiga resolución sobre las cuestiones que en su caso, el Juzgador decida plantear.
Por todo lo cual,
SUPLICO A LA SALA que, teniendo por presentado este escrito, en nombre de PARTIDO POLÍTICO VOX, realizando alegaciones en relación a la Ley orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, a los encausados en los autos de referencia, lo admita, y en su virtud, acuerde la inaplicabilidad de la precitada ley al procedimiento por los motivos invocados y continuar con su tramitación.
OTROSI DIGO: que ante las eventuales dudas que pudieran suscitar al tribunal sobre la inaplicación directa de la ley en su evidente contradicción con el derecho europeo, se formula por esta parte a la Sala, para su valoración sobre el planteamiento de una CUESTIÓN PREJUDICIAL al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, y del artículo 93 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del TJUE, basándonos en los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO Cuestión prejudicial.- Oportunidad procesal.
El planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de la Sala podrá realizarse en cualquier fase del procedimiento, siempre antes de resolver cuestiones ya sea de fondo o de trámite, y en particular, en los momentos en los que se puede prever un efecto irreversible en el juicio, conforme se ha determinado con anterioridad mediante ATS 121/1990, 60/1991, y 92/1991, como en la situación en la que nos encontramos, a la postre, pendiente la decisión de aplicación de la amnistía al caso y/o antes de adoptar la decisión de levantamiento de medidas de busca y captura.
SEGUNDA.- Aplicación a la suspensión del procedimiento pero no necesariamente al mantenimiento de las órdenes de busca y captura y otras medidas cautelares adoptadas en el procedimiento por el Juez.
La solicitud de suspensión del proceso y por ende de la aplicación de la ley sobre la que se solicita la cuestión prejudicial se realiza en base a la consideración de que la cuestión debe ser planteada antes de la decisión judicial, ante la aplicación de la ley dudosa, ya que la decisión solicitada al TJUE resulta necesaria para la adopción de la decisión en cuestión.
En este sentido, el artículo 23 del Estatuto del TJUE, en relación con el artículo 267 TFJUE de forma expresa dispone que «(…) suspende el procedimiento y somete el asunto al Tribunal de Justicia…». En este mismo sentido las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de la cuestión prejudicial (DOUE de 8 de noviembre de 2021.
En el presente procedimiento, la afectación de la decisión supone a todo el procedimiento, que refuerza la solicitud de suspensión del procedimiento, y de aplicación de la norma, aunque deberemos matizar en cuanto a la posibilidad de no suspensión de las órdenes de busca y captura conforme el artículo 4 de la ley en sus apartados a, b y c y el artículo 11.8 de la ley.
Conforme se ha indicado por la doctrina que ha analizado esta normativa, parece que la voluntad del legislador es mantener las medidas adoptadas en relación a la busca y captura y cualesquiera otra cautelares, cuestiones que quedan inexorablemente al arbitrio de la decisión del juez nacional, sin poder entenderse otra cosa sin vulnerar la la separación de poderes.
En este sentido, dejamos invocadas las STC 234/1997 en relación a la cuestión de inconstitucional que podría ser aplicable por analogía y en concreto la DOUE de 8 de noviembre de 2019, por la que el «órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validad de un acto o disposición».
TERCERA.- El planteamiento de la cuestión prejudicial deberá versar sobre si la Ley orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña resulta incompatible con las normas de derecho europeo consignadas en el apartado Segundo de este escrito, y en condensación de los mismos, se propone las siguientes cuestiones:
Los principios de igualdad, separación de poderes, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, resultan incompatibles con la inexistencia de concreción de «los hechos determinantes» de esta norma porque afecta al núcleo de discrecionalidad provocando una evidente arbitrariedad.
La utilización del procedimiento de urgencia, como proposición de ley, empleado por esta ley resulta incompatible con principios de inclusividad, participación, plazos apropiados, discusión pública y parlamentaria necesarios para establecer la debida proporcionalidad de la amnistía que contiene esta ley.
La amnistía contenida en esta Ley respecto a delitos de TERRORISMO resulta incompatible con las Directivas (UE) 2017/541 y 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que ha logrado una interpretación común del delito de terrorismo y financiación del terrorismo y que también desarrolla el Reglamento (UE) 2024/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mayo de 2024 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión y resultan incompatibles con los artículos 1 y 2 de esta Ley.
el artículo 4.3 de la Directiva citada, además de colisionar de forma frontal con la legislación penal aplicable.
A pesar de la citada «cláusula de salvaguarda» con la que la ley pretende sortear la aplicación de la Directiva europea, ésta resulta clara en cuanto a que, además del riesgo sistémico que provocaría la creación de espacios de impunidad particular, los intereses financieros de la Unión resultan afectados «de cualquier manera», cuestión por la que, España como miembro de la UE no puede quedar excluida de tal afectación, aunque ésta no sea directa.
En este sentido, deberá determinar el TJUE si el artículo 4.3 de la Directiva UE 2017/1371 impide la declaración de compatibilidad de la norma nacional aunque ésta expresen salvedades de aplicación en caso de fondos europeos y excluya los casos en los que haya enriquecimiento personal, resultando ambas cláusulas nulas e inoperantes a la luz de la Directiva.
En relación con los procedimientos seguidos por delito de terrorismo que resultan afectados esta ley, la Directiva (UE) 2017/541 resulta incompatible con las disposiciones del artículo 2.c de la Ley de amnistía con, al establecer la amnistía de este tipo de delitos con diferenciación del dolo y del dolo eventual, diferentes tipos de delito de terrorismo.
Esta ley establece la perniciosa clasificación de este tipo de delitos que atentan sobre los derechos humanos por la que, algunos de ellos resultan, desde la visión de esta norma, como justificables, resultando una contradicción evidente frente a la protección y garantía de los derechos humanos que como bien jurídico protege el tipo penal y cuya obligación de tipificación contenida en la Directiva europea resulta absolutamente incompatible.
En este sentido, la Directiva UE 2017/541, con la obligación del Estado hacia las víctimas de terrorismo y derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y contenida en el artículo 19 TUE, resultan incompatibles con las disposiciones de la Ley de amnistía.
En relación con el fondo del procedimiento, y de la finalidad de la ley que queda establecida por el legislador en la exposición de motivos y en ámbito de aplicación objetivo y subjetivo de esta ley se encuentra afectado y vulnerado la integridad territorial del Estado español.
El territorio de los Estados es la base física del ejercicio de los derechos de los ciudadanos, sobre los que la Unión Europea integra, de ahí que la libre circulación, establecimiento y los derechos derivados que contempla el artículo 20.2 a y 21, la circulación de trabajadores que contiene el artículo 45.3 b), la libertad de establecimiento de personas físicas y jurídicas del artículo 49 y la libre circulación de capitales del artículo 63, todos ellos del TFUE resulten incompatibles con la «ley de amnistía».
El acervo comunitario establecido a través del principio de protección de la confianza legítima (STJUE 17 noviembre 2022 Avicarvil Farms, C-442/21, apartados 38 y 39)y que produce una falta de seguridad jurídica y graves limitaciones de libertad resultan incompatibles con la ley de amnistía.
El artículo 2 del TFUE declara la fundamentación como valores propios del Estado de Derecho, la separación de poderes. La independencia del poder judicial debe ser garantizada tanto del ejecutivo como del legislativo.
Numerosos cargos públicos quedan afectados al estar siendo enjuiciados por sus actos delictivos, cargos que sin embargo, participan en la elaboración y aprobación de la ley, a través de los acuerdos adoptados por sus respectivos partidos políticos.
De ahí, el TJUE deberá considerar si los principios y valores del artículo 2 TUE son compatibles con la decisión parlamentaria de amnistiar la comisión de delitos, incluidos delitos de corrupción, cometido por cargos públicos pertenecientes a partidos cuyos votos fueron imprescindibles para que la ley de amnistía fuera aprobada.
A la luz de la afectación del principio de igualdad ante la Ley de todos los ciudadanos que contiene el artículo 2 del TUE y el artículo 20 de la CDFUE resulta incompatible con el tratamiento otorgado por esta ley a los sujetos que resultarán beneficiados de la misma, frente a otros ciudadanos procesados por el mismo delito que sin embargo no participan de los pactos de gobierno ni de la actividad parlamentaria que produce la aprobación de la misma y que el TJUE deberá determinar.
El artículo 2 del TFUE y el artículo 19 TUE reconocen la tutela judicial efectiva reconocida en los ámbitos de aplicación del derecho de la Unión como un principio del Estado de Derecho y que sin embargo quedaría afectado por la aplicación de la norma aprobada, que deberá determinarse si resultan incompatibles con la desprotección de las víctimas del terrorismo establecidas en la Directiva UE 2017/541, al quedar los perjudicados y afectados impedidos de la plena reparación en sede penal y limitando la indemnización en sede civil, e incluso eliminando la posibilidad en sede administrativa.
SUPLICO A LA SALA: Que tenga por hechas las anteriores manifestaciones a los efectos de acordar la solicitud de la CUESTION PREJUDICIAL interesa por esta parte, así como la adopción de medidas de suspensión parcial del procedimiento en cuanto a la aplicación de la Ley orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña.
Es de justicia que pido en Madrid, a 25 de junio de 2024.
Lda. Marta Castro Fuertes (Colegiada nº 59.431 ICAM); Lda. Mª Pilar Hidalgo López (Procuradora de los Tribunales)| Primeros frutos de la guerra de VOX contra amnistía.
TRIBUNAL SUPREMO
SALA SEGUNDA-Sección 4ª. SECRETARIA.: Sra. DÑA. MARÍA DOLORES DE HARO LOPEZ-VILLALTA. CAUSA ESPECIAL núm 3/20907/2017. VOX ACUSACIÓN POPULAR
A LA EXCMA. SALA SEGUNDA, DE LO PENAL, DEL TRIBUNAL SUPREMO
DOÑA MARIA PILAR HIDALGO LÓPEZ, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de VOX, partido político, conforme consta acreditado en el procedimiento al margen referenciado, con la dirección letrada de Dª Marta Castro Fuertes, Abogada 59.431 ICAM, ante la Excma. Sala comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que el pasado 30 de mayo de 2024 el Pleno del Congreso de los Diputados acordó, en relación con el veto aprobado por el Senado a la proposición de ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social
en Cataluña, ratificar el texto de dicha proposición aprobado y remitido a aquella cámara y se ordenó la publicación en cumplimiento de lo previsto en el artículo 97 del Reglamento del Congreso de los Diputados (BOCG. Congreso de los Diputados, serie B, núm. 32-13, de 06/06/2024);
Que publicada Ley orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, en el BOE de 11 de junio de 2024, luego de aplicarse a aquella iniciativa el art. 91 de la Constitución (CE), y habiendo entrado en vigor el mismo día de su publicación con arreglo a su disposición final 3ª, interesa a esta parte formular ante esa Sala las siguientes
ALEGACIONES
PRIMERA.- SOBRE LA INAPLICACIÓN DE LA LEY.
La ley excluye de su aplicación los actos de malversación en los casos en los que haya un enriquecimiento personal o un beneficio patrimonial, excluyendo, por tanto, el ánimo de lucro.
Esta exclusión, que dicho desde este momento, y notorio, se aparta del contenido del tipo penal aplicable y que armonizado además con la normativa europea como después se analizará justificará una decisión de inaplicación directa por parte del Juzgador, decisión enmarcada en las competencias adquiridas en virtud de integrante del poder judicial al que nuestro ordenamiento jurídico otorga independencia conforme el principio de separación de poderes.
La configuración de la Ley como una ley hecha para favorecer y beneficiar a los condenados, investigados y procesados en esta causa queda evidenciada, entre otras, justo en el establecimiento de este cambio legislativo de la norma penal, que vulnera de forma frontal y evidente principios básicos del derecho penal.
Se excluye el enriquecimiento personal porque tratan instaurar una esfera privada frente a la esfera pública, cuestión que ni siquiera de forma dialéctica podrá admitirse a la vista de que la finalidad, el dolo y la actuación como cargos públicos difuminan tal esfera, y podrá en todo caso entenderse que con la obtención de sus motivaciones políticas obtienen su propio beneficio, plasmado en la consecución de los fines que han proclamado en toda ocasión, y concretado en la celebración del referéndum ilegal que es objeto de enjuiciamiento, para el que usaron, sin escrúpulo alguno, el erario público de todos los españoles.
A nuestro juicio, esta situación podrá quedar enmarcada en todo caso en el concepto de ánimo de lucro en el que no se excluyen la consecución de objetivos que a priori pudieran parecer intangibles pues corresponde a ámbitos motivacionales o políticamente aspiracionales, y no sólo a las cuestiones económicas como la “ley de amnistía” pretende y como de forma errónea además plantean los autores de la misma, al asimilar el enriquecimiento personal a la obtención de beneficios económicos o monetarios.
En este caso, los procesados, como presidente y consejeros de la Generalidad de Cataluña no sólo admitieron, permitieron sustraer caudales públicos para emplearlos en una finalidad prohibida apartándolos de los usos y finalidades para los que estaban destinados, sino que además, orquestaron y organizaron toda la operación y por este motivo, unos fueron condenados y otros pendiente de su enjuiciamiento debido a su fuga y huida de la justicia.
En el entramado delictivo, debe considerarse el enriquecimiento personal por utilizar los fondos públicos para fines estrictamente personales, y que en otras cosas, resultaría más difícil determinar, pero que en este caso, quedan acreditados en este procedimiento y en la propia ley, al concretarse en la celebración del referéndum ilegal.
Al argumento anterior, se añade la imposibilidad de aplicación de la ley por su confrontación directa con la normativa armonizada sobre el delito de malversación contenido en la Directiva 2017/1371 del PE y del Consejo de 5 de julio de 2017.
A la luz de la normativa europea, de la que España participa tanto como ámbito de aplicación como de asunción interna como propia, el delito de malversación se configura como aquellos que, junto con el blanqueo de capitales, y cohecho activo y pasivo afectan a intereses financieros de la Unión.
Al respecto resulta baladí hacer distinción entre intereses financieros concretos y propios de fondos públicos de intereses financieros de España, pues ambos comparten la misma naturaleza, pues en otro caso, se estaría manteniendo una diferenciación entre ambos inexistente, pues del mismo modo, la Unión Europea de la que España forma parte, debe garantizar la integridad del territorio, del patrimonio y del erario público de sus Estados miembros.
Como indica el artículo 4 de la Directiva, resulta obligado para los Estados “adoptar las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya infracción penal.” Esta obligación ha sido soslayada por la ley, pues en la misma se establece la exclusión de penalidad para hechos causados dolosamente y que afectan al erario público.
En este sentido consideramos la interpretación de la expresión sobre la afectación a intereses financieros de la Unión “de cualquier manera” contenida en el concepto de malversación de la Directiva.
El fondo del procedimiento, los hechos investigados en el mismo, enjuiciados para la mayoría que resultaron condenados, y pendientes para los tres fugados de la justicia, evidencian que la finalidad, motivación, dolo es la desintegración de la unidad de España con la separación de Cataluña. Las declaraciones ilegales de independencia y la utilización de fondos públicos para su obtención no pueden ser realizadas de otro modo que dolosamente, como así ha sido demostrado.
Ni podrá admitirse la aplicación de una ley que vulnera de forma frontal principios básicos de nuestro Estado de derecho como la unidad de España, la separación de poderes, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.
Justo en aras a la aplicación de la separación de poderes como principio básico, primigenio de la democracia, esta ley no podrá ser aplicada.
SEGUNDA.- SOBRE LA DISCONFORMIDAD DE LA LEY CON EL DERECHO DE LA UNION EUROPEA.
Bajo este epígrafe se desarrollará, nuestra solicitud de inaplicación de la ley española, en este caso, bajo la perspectiva de la contradicción de Derecho Europeo.
Y aunque esta parte propondrá a la Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE, la decisión de inaplicación directa por esta contradicción con el derecho europeo podría adoptarse sin necesidad del planteamiento de la cuestión prejudicial, en los casos en los que esta disconformidad resulta indiscutible, conforme previamente ha sido dispuesto en las STJUE 9 de marzo de 1978, asunto C-48/71, 6 de octubre 1982 asunt 283/81, 22 de octubre 1978, asunto 314/85 o STS 3º 15 noviembre 2021, recurso 6360/2019.
Pasamos a exponer este epígrafe con el siguiente índice […]
Primera. – La disconformidad de la referida ley orgánica con el Derecho de la Unión europea (UE).
Prenotando. – La jurisprudencia tergiversada del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) sobre amnistía en la exposición de motivos de la ley orgánica1.
Se ha escrito que «las sentencias del TJUE que cita la proposición de Ley no concluyen nada favorable a la proposición de ley orgánica».
Y así es porque ni en la Sentencia, asunto C-665/20, PPU, de 29 de abril de 2021, ni en la del asunto C-203/2020, AB y otros, de 16 de diciembre de 2021, “se discutía sobre la legalidad de una amnistía, sino sobre aspectos accesorios relativos a la ejecución de una orden de detención europea o sobre si es lícita la revocación de una amnistía por una ley posterior desde el punto de vista de ejecutar la orden de detención (que sí lo es)”3
La anterior Sentencia, también el asunto AB y otros, C-824/18, de 2 de marzo de 2021, se opuso a «un sobreseimiento por mandato legal» cuya finalidad era impedir la impugnación de exclusión de aspirantes a altos destinos judiciales con la consiguiente imposibilidad de que el TJUE se pronunciase sobre las cuestiones prejudiciales que había elevado el tribunal nacional competente.
En los pronunciamientos invocados en la exposición de motivos de la ley orgánica no se dirime la licitud de la amnistía ni su conformidad con el Derecho de la UE, sino que se abordan cuestiones accesorias sobre ejecución y revocación de órdenes de detención europea. En ambos se advierte un tratamiento celoso contrario a la impunidad.
El principio de igualdad.
El principio de igualdad ante la ley es un principio general del Derecho de la UE que, como el propio TJUE ha reconocido, se encuentra consagrado en todas las constituciones europeas. Constituye un valor fundamental del Derecho de la UE y se encuentra asimismo como principio general incorporado a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDF).
El art. 2 del Tratado de la Unión europea (TUE) establece:
«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres».
He aquí la formulación de la igualdad como valor fundamental de la UE y, por tanto, como principio general de su Derecho, lo que reitera el art. 20 CDF («Todas las personas son iguales ante la ley») con la consecuencia de colegir de él un derecho fundamental a la igualdad o a la no discriminación.
Como principio general y derecho fundamental del Derecho europeo corresponde también a lo dispuesto en todas las constituciones de los Estados miembros de la UE.
La doctrina científica, apoyándose en la jurisprudencia del TJUE, precisa aun más: es un «principio estructural del Derecho de la UE» porque constituye al tiempo i) un principio general del Derecho en las fuentes del Derecho de la UE y ii) un principio fundamental en relación con la naturaleza de las normas6.
De lo primero se sigue la obligación de los Estados miembros de asegurar en plenitud su protección, para lo que inaplicarán toda norma nacional que lo vulnere7, tal y como expondremos más abajo. De lo segundo que se trata de un principio constitutivo del ordenamiento jurídico europeo, que el TJUE ha calificado como «fundamental» antes incluso de reconocer un principio de Derecho constitucional; crea un «estatuto del ciudadano» que une a todos los nacionales de los Estados miembros en la garantía de un mismo tratamiento jurídico y se alza como «piedra angular de todos los fundamentos de la Comunidad».
La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
El Tribunal de Justicia – reiteramos – lo ha considerado un principio fundamental del Derecho comunitario (sentencia de 13 de noviembre de 1984, Racke, asunto 283/83, Rec. 1984, p. 3791; sentencia de 17 de abril de 1997, C 15/95, EARL, Rec. 1997, p. I-1961, y sentencia de 13 de abril de 2000, C 292/97, Karlsson, Rec. 2737).
La formulación del principio de igualdad en el Derecho europeo, tal y como ha sido formulado y sostenido en la doctrina del TJUE sería la siguiente: «el principio general de igualdad, exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado» (SSTJUE de 21 de julio de 2011, Károly Nagy c. Mezőgazdasági és Vidékfejlesztési Hivatal, C-21/10, Rec. 2011 p. I-6769, ap. 47; de 12 de mayo de 2011, Gran Ducado de Luxemburgo c. Parlamento y Consejo, C-176/09, Rec. 2011 p. I-3727, ap. 31; de 14 de septiembre de 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd v. Comisión, C-550/07 P, Rec. 2010 p. I-08301, ap. 55; de 16 de diciembre de 2008, Arcelor Atlantique y Lorraine y otros, C-127/07, Rec. p. I-9895, ap. 23; de 3 de mayo de 2007, Advocaten voor de Wereld, C-303/05, Rec. 2007 p. I-03633, ap. 56; y de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, C-344/04, Rec. p. I-403, ap. 95).
Principio que el TJUE ha confirmado que se encuentra consagrado por los arts. 20 y 21 (“No discriminación») CDF (SSTJUE de 22 de mayo de 2014, Wolfgang Glatzel c. Freistaat Bayern, C-356/12, Rec. Jurisprudencia electrónica, ap. 43; de 21 de julio de 2011, Károly Nagy c. Mezőgazdasági és Vidékfejlesztési Hivatal, C-21/10, Rec. 2011 p. I-06769, ap. 47; de 14 de septiembre de 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd v. Comisión, C-550/07 P, Rec. 2010 p. I-08301, ap. 54).
La interpretación del principio por el TJUE exige abordar dos cuestiones: i) la determinación de lo que constituya una situación comparable, lo que depende en gran medida de los hechos de cada caso y de la valoración por parte del juzgador, y ii) la delimitación del concepto de «trato desigual objetivamente justificado».
Lo anterior ha determinado, en parte, el desarrollo de la igualdad desde su dimensión negativa, es decir, del principio de no discriminación.
No se advierte en la proposición de ley orgánica objeto de estas alegaciones un «trato desigual objetivamente justificado» para aquellos justiciables que se integren en su ámbito de aplicación.
La finalidad de la ley orgánica.
Si nos atenemos a la verdadera finalidad de la iniciativa legislativa, tal y como se expone a continuación, y que no es otra que el interés de un partido político de seguir gobernando España, decae cualquier justificación de trato desigual entre justiciables por los cargos penales objeto de la amnistía (aquéllos cuya responsabilidad criminal por tales cargos se extingue por la amnistía en cuestión y aquéllos cuya responsabilidad criminal por iguales cargos no se extinguiría por no resultarles de aplicación dicha amnistía).
Si el trato desigual responde al referido interés de un partido político, no está debidamente justificado.
Ocioso sería, por tanto, examinar la situación comparable toda vez que el segundo de los elementos exigibles en el razonamiento pretorio alegado no concurre.
Resulta que la exposición de motivos invoca:
«circunstancias políticas excepcionales», un «mecanismo constitucional que refuerza el Estado de Derecho para dar una respuesta adecuada más de diez años después del comienzo del proceso independentista, cuando ya se han superado los momentos más acusados de la crisis y toca establecer las bases para garantizar la convivencia de cara al futuro», la «mejor vía de las posibles para abordar, desde la política, un conflicto político», un «paso necesario para superar las tensiones referidas y eliminar algunas de las circunstancias que provocan la desafección que mantiene alejada de las instituciones estatales a una parte de la población. Unas consecuencias, además, que podrían agravarse en los próximos años a medida que se sustancien procedimientos judiciales que afectan no solo a los líderes de aquel proceso (que son los menos), sino también a los
múltiples casos de ciudadanos e incluso a empleados públicos que ejercen funciones esenciales en la administración autonómica y local y cuyo procesamiento y eventual condena e inhabilitación produciría un trastorno grave en el funcionamiento de los
servicios en la vida diaria de sus vecinos y, en definitiva, en la convivencia social», «garantizar la convivencia dentro del Estado de Derecho, y generar un contexto social, político e institucional que fomente la estabilidad económica y el progreso cultural y social tanto de Cataluña como del conjunto de España, sirviendo al mismo tiempo de base para la superación de un conflicto político»,
una «herramienta que lo fortalece y mira hacia el futuro, devolviendo al debate parlamentario las divisiones que siguen tensando las costuras de la sociedad, mediante una renuncia al ejercicio del ius puniendi por razones de utilidad social que se fundamenta en la consecución de un interés superior: la convivencia democrática», un «paso más en un camino difícil, pero a la vez valiente y reconciliador; una demostración de respeto a la ciudadanía y de que la aplicación de la legalidad es necesaria, pero, en ocasiones, no es suficiente para resolver un conflicto político sostenido en el tiempo. Por tanto, esta amnistía constituye una decisión política adoptada bajo el principio de justicia en el entendimiento de que los instrumentos con los que cuenta un Estado de Derecho no son, ni
deben ser, inamovibles; toda vez que es el Derecho el que está al servicio de la sociedad y no al contrario, y que por tanto este debe tener la capacidad de actualizarse adaptándose al contexto de cada momento», «su capacidad de conciliación a través de un acto soberano de las Cortes Generales, cuya legitimidad encuentra fundamento en dos pilares de distinta naturaleza: por un lado, la constitucionalidad de la medida y, por otro, la necesidad de abordar una situación excepcional en pro del interés general, apostando por un futuro de entendimiento, diálogo y negociación entre las distintas sensibilidades políticas, ideológicas y nacionales. Una sociedad que pretende avanzar desde un punto de vista democrático debe tener la capacidad de favorecer y ubicar entre sus prioridades la convivencia, el
diálogo, el respeto y el eventual entendimiento entre las diferentes posiciones y reivindicaciones políticas democráticas», «si bien no hay democracia fuera del Estado de Derecho, es necesario crear las condiciones para que la política, el diálogo
y los cauces parlamentarios sean los protagonistas en la búsqueda de soluciones a una cuestión política con una presencia recurrente en nuestra historia», «para procurar la
normalización institucional tras un periodo de grave perturbación, así como seguir favoreciendo el diálogo, el entendimiento y la convivencia, «Se consagra así legalmente la voluntad de avanzar en el camino del diálogo político y social necesario para la cohesión y el progreso de la sociedad catalana, en el entendimiento de que el refuerzo de la convivencia justifica la presente ley de amnistía, que supone un punto de inflexión, con la finalidad de superar obstáculos y mejorar la convivencia avanzando hacia la plena normalización de una sociedad plural que aborda los principales debates sobre su futuro mediante el diálogo, la negociación, y los acuerdos democráticos. De esta manera, se devuelve la resolución del conflicto político a los cauces de la discusión política», y
«Ley de amnistía con una finalidad legítima y constitucional».
Es una ley orgánica promovida como proposición de ley orgánica por el Grupo parlamentario socialista del Congreso de los Diputados, vinculado al PSOE y al PSC.
Pues bien, tan destacados miembros de dichos partidos políticos como el Sr. Sánchez Pérez-Castejón, su secretario general y actual presidente del Gobierno, y el Sr. Illa Roca, primer secretario del PSC y ex ministro de Sanidad en un gobierno presidido por el primero, se han manifestado públicamente sobre la finalidad de tal ley orgánica en términos muy distintos de los expresados en la exposición de motivos de la que se han transcrito algunos fragmentos más arriba.
En efecto, con ocasión de una reunión del comité federal del PSOE – el 28 de octubre de 2023 -, el Sr. Sánchez Pérez-Castejón justificó la repetida iniciativa legislativa por la necesidad de formar «un Gobierno de progreso» y ser el único modo de “no dar una segunda oportunidad a Feijóo y Abascal».
Es decir, un propósito anudado a la conveniencia política de un partido política ajena a la finalidad formalmente puesta de relieve en la exposición de motivos citada.
Lo que ha sido señalado a los efectos aquí concernientes por autorizada doctrina científica: «cambios utilitarios, accidentales, realizados en función de intereses políticos coyunturales del grupo gobernante, cuyo fin es la permanencia en el poder o – visto desde otra perspectiva – impedir que lleguen al poder los grupos de la oposición»; «en realidad se aprueba para conseguir el voto de siete diputados», etc..
Lo propio se advierte por las declaraciones del Sr. Salvador Illa Roca del 2 de noviembre de 2023: evitar un gobierno de «la derecha y la ultraderecha» o «no podemos dar ninguna opción ni a la derecha ni a la ultraderecha».
Lo anterior es público y notorio.
Y sigue a manifestaciones en contrario de los mismos y de otros muchos mandatarios socialistas, que se pronunciaron sobre la inconstitucionalidad de una ley de amnistía con semejante contenido. Por todos, citemos de nuevo al Sr. Illa Roca: «El primer secretario del PSC y jefe de la oposición en Cataluña, Salvador Illa, ha avisado hoy a JxCat de que el PSOE no aceptará ni la amnistía ni la autodeterminación de Cataluña, las principales condiciones de Junts para facilitar una futura investidura de Pedro Sánchez, porque “no son factibles» (….). «La amnistía no es factible dentro del punto de vista del Estado de derecho e incumple esta condición que a mí me parece que es fundamental» (24 de julio de 2023)16.
También son públicas y notorias esas muchas manifestaciones.
Ese cambio, en el que los citados dirigentes del PSOE y PSC se muestran como intérpretes auténticos materiales – no meramente formales, como la exposición de motivos – de la proposición de ley orgánica según resulta de los hechos narrados, se solemniza políticamente en el pacto de investidura del Sr. Sánchez Pérez-Castejón como presidente del Gobierno suscrito por el PSOE y el partido independentista Junts y otros:
- «La ley de amnistía, para procurar la plena normalidad política, institucional y social como requisito imprescindible para abordar los retos del futuro inmediato. Esta ley debe incluir tanto a los responsables como a los ciudadanos que, antes y después de la consulta del 2014 y del referéndum del 2017, han sido objeto de decisiones o procesos judiciales vinculados a estos eventos (….)
- La investidura de Pedro Sánchez, con el voto a favor de todos los diputados de Junts.
- La estabilidad de la legislatura (….)».
El nexo entre la ley orgánica objeto de estas alegaciones y el pacto entre PSOE y Junts también ha sido resaltado por la doctrina científica.
Por lo demás, nada en la proposición de ley orgánica de amnistía responde a un interés general perseguido por la UE: «según jurisprudencia consolidada, pueden establecerse restricciones al ejercicio de estos derechos, en particular en el ámbito de una organización común de mercado, siempre que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la esencia misma de dichos derechos» (STJUE de 13 de abril de 2000, Karlsson, C-292/97, Rec. 2000, p. 2737, ap. 45), con arreglo a una doctrina consolidada según la cual los objetivos del interés general, en relación con el principio de igualdad, constituirían un límite al carácter absoluto de los derechos fundamentales en el Derecho europeo (STUE de 13 de julio de 1989, Wachauf, 5/88, Rec. p. 2609, ap. 18). Interés general de la UE inexistente en el presente caso.
Es cierto que la jurisprudencia del TJUE también ha entendido que el interés general de un Estado miembro ínsito en una normativa nacional puede alzarse como límite a la igualdad y a la no discriminación (por todas, STJUE de 4 de julio del 2019, Baltic Media Alliance, C-622/17, aps.73-74).
Más por lo ya señalado, en este caso no concurre propiamente el interés general nacional español sino el interés de un partido político.
La jurisprudencia posterior a la aprobación de la CDF vuelve a recordar que una diferencia de trato está justificada «cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando está en relación con un fin legalmente admisible perseguido por la legislación en cuestión, y esta diferencia es proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato» (STJUE de 16 de diciembre de 2008 Arcerlor Atlantique et Lorraine y otros, C-127/07, Rec. p. I-9895, ap. 47).
Así, el TJUE, tras examinar la justificación y datos aportados por el legislador para acreditar la existencia de criterios objetivos para la diferencia de trato, señala que si bien ha reconocido al mismo, en el ejercicio de las competencias que se le confieren, una amplia facultad de apreciación cuando su acción implica tomar decisiones de naturaleza política (o económica, social, etc.) y cuando debe realizar apreciaciones y evaluaciones complejas (STJUE de 16 de diciembre de 2008 Arcerlor Atlantique et Lorraine y otros, C-127/07, ap. 57), no obstante está obligado a basar su elección en criterios objetivos y apropiados en relación con la finalidad perseguida por la legislación en cuestión, teniendo en cuenta todos los elementos de hecho, así como los datos disponibles en el momento de adoptar el acto de que se trate (STJUE de 16 de diciembre de 2008 Arcerlor Atlantique et Lorraine y otros, C-127/07, ap. 58).
He aquí que los partidos que pactaron la investidura del Sr. Sánchez Pérez-Castejón con el PSOE han manifestado sin cesar que la amnistía no les hará deponer su comportamiento independentista activo:
«No ho tornarem a fer, ho acabarem de fer» (Sr. Turull, secretario general de Junts per Catalunya, 2 de mayo de 202419). «Esta ley no es perdón ni clemencia (….) Hoy no se perdona, hoy se gana se gana una batalla del conflicto que hace siglos que existe (….) esta ley no es de pacificación (….) la lucha continua» (Sra. Nogueras i Camero, portavoz del Grupo parlamentario Junts per Catalunya en el Congreso de los Diputados, el día 30 de mayo de 2024, en la sesión plenaria en la que se levantó el veto del Senado y ratificó el texto de la proposición de ley orgánica aprobado por el Congreso de los Diputados).
Lo que, una vez más, es público y notorio.
Luego la amnistía ni siquiera sería idónea para la «pacificación de Cataluña» y el cese de las exigencias secesionistas, de ser esto último – lo que negamos – la finalidad de la proposición de ley orgánica examinada.
Por lo que el amplio margen a la facultad de apreciación del legislador nacional reconocido por el TJUE está abiertamente desbordado, como ha de concluirse de una comprobación de los criterios objetivos del trato desigual y de la exclusión de la arbitrariedad y/o desviación de poder (SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle eG c. Landrat des Landkreises Oder-Spree, C-545/11, Rec. Electrónica, ap. 43; de 30 de junio de 2016, Lidl GmbH & Co. KG c. Freistaat Sachsen, C-134/15, ap. 47). Ha de verificarse, en suma, si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.
Lo cual aboca a la conclusión de que la proposición de ley orgánica in totum es, por su finalidad, contraria al principio de igualdad ante la ley y de no discriminación ex arts. 2 del Tratado de la UE (TUE) y 20 y 21 CDF.
Generalidad vs singularidad de la ley orgánica| Primeros frutos de la guerra de VOX contra amnistía
Se ha afirmado que, además de ser el de la ley sobre la que se alega un propósito político interesado («de poder»), comete dicha ley, en cualquier caso, «una infracción formal del concepto de ley en su relación con la igualdad», porque «su capacidad derogatoria se impone transitoriamente sobre los principios fundamentales de la Constitución», es «una norma de exclusión negativa que persigue un trato diferenciado por una selección cualquiera y por una causa contingente, excluyendo la aplicación general del Derecho para un grupo privilegiado. Da exactamente igual quienes sean los beneficiarios y quien otorgue la amnistía, del mismo modo que es irrelevante que existan casos en el Derecho comparado. El verdadero problema es el privilegio», y «la introducción de excepciones en la eliminación del principio, que consiste en una vinculación uniforme y homogénea del deber de cumplimiento, lo eliminan como tal principio, de tal forma que ya no rige como principio, sino como caso».
Es claro que la infracción formal del principio de igualdad ex arts. 2 del TUE y 20 y 21 CDF se produce igualmente.
Efectivamente, «en el caso del Derecho europeo, la amnistía no está admitida como principio general porque la misma no encaja en los supuestos muy restrictivos en los que la UE admite la ley singular, calificación que la propia proposición de ley se adjudica a sí misma. Pero lo que muy restrictivamente autoriza el Derecho de la Unión es un tipo de ley muy diferente a la amnistía. Para fijar ese tipo no se centra en la ley para uno, o para unos pocos, es decir, en el aspecto subjetivo de la generalidad, sino en el contenido ejecutivo y administrativo de la norma, es decir, en el aspecto objetivo-material. Por eso incluye fundamentalmente las leyes expropiatorias y las leyes autoaplicativas no expropiatorias, entendiendo por tales aquellas dictadas en atención a un supuesto de hecho concreto y singular que agotan su contenido y eficacia en la adopción y ejecución de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado en la ley singular y no comunicable con ningún otro pues es una medida atípica de exclusión de la antijuridicidad con efecto retroactivo. No puede compararse con la aprobación de una norma penal nueva, aunque de esta se declare el efecto retroactivo si es más favorable (….)».
Porque de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una ley nacional singular es lícita si tiene por objeto un acto administrativo o actuación ejecutiva material (SSTJUE C-128/09, Boxus, 18 de octubre del 2011; C-182/10, Solvay, de 16 de febrero de 2012; C-411/2017, Inter-Environnement Wallonie ASBL, Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen ASBL, 29 julio de 2019; etc.).
Y la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos (TEDH), en su doctrina sobre la «calidad de la ley», considera que la generalidad de ésta es una prolongación de la exigencia de previsibilidad, del principio de legalidad, de la igualdad y de la interdicción de toda discriminación.
En la Sentencia Refah Partisi, asuntos nº41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98, de 13 de febrero de 2003, desarrolla un razonamiento según el cual el principio de igualdad ante la ley constituye la «contrapartida formal» de la exigencia de generalidad de la ley. En la Sentencia Baka, asunto 20261/12, de 23 de junio de 2016, afirma, para aplicar el art.6 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) que la preeminencia del Derecho ordena que toda injerencia en el ejercicio de derechos esté fundada en un «instrumento de aplicación general» (ap.117), así como evoca las dudas que le suscita «la naturaleza individualizada de la legislación en cuestión» (ap.154)25.
Mas desde un plano no exclusivamente constitucional sino más propiamente penal, se comprueba asimismo semejante infracción si se observa la «concepción de las normas que ampara la proposición de ley».
En efecto, de los «hechos comprendidos en la amnistía (lo que denomina «ámbito objetivo», señala el art. 1.2 PLA que quedan «incluidos los actos preparatorios, y cualquiera que fuera la forma de autoría o participación. A continuación, el art. 2 PLA («Exclusiones») señala como excluidos de la amnistía, además de otros delitos (….) los actos dolosos contra las personas que hubieran producido un resultado de muerte, aborto o lesiones al feto, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro, la pérdida o inutilidad de un sentido, la impotencia, la esterilidad o una grave deformidad (….) y, sobre todo el texto del art. 2 PLA, se extraen dos concusiones:
1ª Las tentativas de homicidio, de aborto o lesiones al feto o de las lesiones agravadas por el resultado específico del art. 149 CP quedan incluidas en la amnistía, pero no cuando si ha tenido lugar el delito consumado.
2ª Se excluye las lesiones del art. 149 CP, pero no las del art. 147 o las agravadas del art. 148 CP.
Si esto se observa en la perspectiva de la norma infringida, la regulación aparece como incoherente: el homicidio o la tentativa de homicidio constituyen la infracción de una misma norma, y lo mismo puede decirse de las lesiones del art. 147 y del art. 148 CP.
La contradicción es, por tanto, evidente (….) una hipótesis no irracional, porque no existen casos conocidos de muertes, abortos o «mutilaciones» dolosas, es que, en realidad, en la redacción de la PLA se pretende dejar bajo los efectos de la amnistía algunos hechos que pueden ser calificados como tentativas de homicidio o como lesiones del art. 147 y 148 CP. Pero, si esto es así y, por tanto, se quiebra la igualdad en la aplicación de las leyes sólo porque quien inició la ejecución del homicidio no lo logró por una casualidad, por la habilidad de la víctima o sencillamente por la falta de eficacia de su plan; o que quien lesionó, incluso de forma grave, no llegó a obtener el resultado específico que de forma genérica he denominado «mutilación». Esto significaría, en cualquier caso, que el presupuesto de la ley no es la extinción de la acción penal concreta respecto de ciertos delitos cometidos en un contexto, sino de evitar la persecución penal de determinados sujetos».
Adicionalmente, «en una amnistía es crucial la determinación de un contexto de hechos en un periodo de tiempo, porque (….) no se trata de la extinción de la acción en relación con ciertos delitos de forma general, como sucede cuando se plantea un cambio favorable de la ley penal, sino de la extinción de la acción penal concreta que resulta necesaria para el objetivo que se pretende» y «sobre la determinación temporal (….) la primera cuestión que surge es la necesidad de una precisión técnica: cuando se hace referencia a la «realización» se comprende, no sólo actos de ejecución y, por tanto, desde el inicio de la tentativa a la consumación, sino también actos preparatorios, puesto que, de inmediato, el propio texto se refiere explícitamente a la «ejecución». Por esa razón, y sobre todo en relación con la fecha final de aplicación, que se extiende más allá de la de presentación de la PLA, se pueden observar, al menos, dos consecuencias:
1ª.- »la amenaza de pena desaparece para el autor: quien pone en marcha el plan del delito antes del 13 de noviembre de 2023 con actos preparatorios o con actos de ejecución no podría ser perseguido, aunque con posterioridad a esa fecha —o incluso a la entrada en vigor de la ley, si se aprobase— siga llevando a cabo ese plan, e incluso aunque también con posterioridad, el delito alcance la consumación, sin que se exija siquiera el desistimiento del art. 16.2 o 3 CP.
2ª.- En el caso particular de los actos preparatorios, se plantea también un problema vinculado a la forma en la que éstos han de ser probados, y especialmente la conspiración (art. 17 CP): aunque con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, si se aprobase, se pusieran en marcha actos ejecutivos del delito, bastaría con mantener la versión de que la resolución conjunta de delinquir existía antes del 13 de noviembre de 2013, para que el hecho quede acogido en la amnistía.
También en este punto la confusión es notable: la amnistía es, conceptualmente, la extinción de la acción penal respecto a hechos concretos cometidos hasta un momento determinado; una proyección de la amnistía hacia el futuro como la que se pretende es, según creo, contradictoria con su propia naturaleza. La hipótesis, por esa razón, se confirma: no se trata de una previsión general, sino de abarcar algunos casos particulares dentro de la eficacia de la amnistía».
Además, «la exclusión del terrorismo: éste se excluye «siempre y cuando haya recaído sentencia firme» y los delitos «hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 (….).
La exclusión de la amnistía a casos en los que ha recaído una sentencia firme; esto es: se beneficia de la amnistía únicamente a quien se imputa un delito de terrorismo que todavía no ha sido condenado.
(….) Es muy discutible que una amnistía pueda abarcar leyes penales que responden a exigencias de derecho europeo, y esta idea se encuentra también la exclusión posterior de los delitos contra los intereses financieros de la Unión; pero, además, incluso haciendo abstracción de que se trata de delitos de terrorismo, es difícil entender la razón por la que hechos cometidos en el marco temporal del contexto al que afecta la amnistía, no son afectados por ésta, sencillamente porque cuando se dicta la ley ya han sido juzgados: la diferencia de trato entre sujetos, que supone, además, dejar de lado a quienes ya han sido juzgados de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable (art. 2.2 CP) no puede entenderse justificada únicamente por la celeridad de la tramitación de un proceso.
La PLA, en este aspecto, olvida la relación que existe entre la idea de amnistía y la aplicación retroactiva de leyes penales favorables, y que tiene su fundamento, precisamente, en el principio de justicia. Cualquier reforma penal en profundidad de las leyes penales implica una modificación sobre acciones penales concretas de contenido abstracto; la ley penal en la que se establece la retroactividad de las disposiciones más favorables es, en realidad, un «anexo a la ley de reforma penal» como lo es, en el sentido anteriormente indicado, la amnistía. Parece, por tanto, que otra vez se trata de una selección de casos particulares que habrían de ser abarcados por la ley».
En conclusión, sea partiendo de un entendimiento de la ley orgánica en tanto que «ley singular como ley de generalidad reducida» o como ley singular aparentemente respetuosa con la generalidad en los supuestos que regula, dicha ley es realmente singular e ilícita por contraria al principio de igualdad.
Hay un tercer aspecto de la ley singular que es la orgánica de amnistía que también debe ser objeto de alegación: es el relativo a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva que implica una ley con ese contenido.
Tal enfoque se expondrá también en la alegación 3 siguiente sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.
Baste ahora advertir que la ley singular o de caso, aplicable a una persona o a un grupo como titulares de un bien o derecho, dio lugar a la condena de España por la violación del art. 6.1 CEDH (derecho a un juicio justo) por la Sentencia del TEDH, 12952/87, Ruiz-Mateos c. España, de 23 de junio de 199332, «por la imposibilidad de recurrirla por el o los afectados —individuo o grupo en sentido jurídico— y puso el acento en la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, un punto que el Tribunal Constitucional negó empecinadamente hasta ser desautorizado por la mencionada sentencia».
El derecho a la tutela judicial efectiva.
Establece el art. 19. 1 TUE:
«1.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprenderá el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados. Garantizará el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados. Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión.
2.- El Tribunal de Justicia estará compuesto por un juez por Estado miembro. Estará asistido por abogados generales. El Tribunal General dispondrá al menos de un juez por Estado miembro. Los jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y los jueces del Tribunal General serán elegidos de entre personalidades que ofrezcan plenas garantías de independencia y que reúnan las condiciones contempladas en los artículos 253 y 254 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Serán nombrados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros para un período de seis años. Los jueces y abogados generales salientes podrán ser nombrados de nuevo.
3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará de conformidad con los Tratados: a) sobre los recursos interpuestos por un Estado miembro, por una institución o por personas físicas o jurídicas; b) con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones; c) en los demás casos previstos por los Tratados».
Dicho precepto «concreta el valor compartido relativo a la vigencia del rule of law [Estado de Derecho] incluido en el art.2 (….) atribuye el deber de garantizar el control judicial del ordenamiento jurídico de la UE no solo al TJUE, sino también a los tribunales nacionales. Estos, por tanto, en colaboración con el TJUE, desempeñan la función de garantizar el cumplimiento del Derecho de la UE y la aplicación de los tratados».
Su vulneración como consecuencia de una ley singular.
El art. 47.2 CDF reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva:
«Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez (….)».
Según ya se alegado más arriba, la ley singular o de caso es lesiva del derecho a la tutela judicial y/o a un juicio justo por la imposibilidad de recurrirla por el o los afectados.
En el caso de la ley orgánica de amnistía los afectados cuyo derecho a la tutela judicial efectiva se vería principalmente vulnerado serían otros encausados en procedimientos distintos por cargos propios de iguales tipos penales que pretendiesen que se les aplicase también dicha ley invocando el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación.
La jurisprudencia del TJUE ha estimado sobre la tutela judicial efectiva
“que el artículo 19 TUE, que se refiere con mayor concreción al valor del Estado de Derecho proclamado en el artículo 2 TUE, confía a los órganos jurisdiccionales nacionales y al Tribunal de Justicia la tarea de garantizar la plena aplicación del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros y la tutela judicial que ese ordenamiento jurídico confiere a los justiciables [sentencias de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C216/18 PPU, apartado 50; de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo), C619/18, apartado 47, y de 5 de noviembre de 2019, Comisión/Polonia (Independencia de los tribunales ordinarios), C192/18, apartado 98]» (STJUE C-83/19, C127/19, C195/19, C291/19, C355/19 y C397/19, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România” y otros, de 18 de mayo de 2021, ap.188).
«La existencia misma de un control judicial efectivo para garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión es inherente a un Estado de Derecho [sentencias de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C64/16, apartado 36, y de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C216/18 PPU, apartado 51]» (ibidem ap.189)
«A tal efecto, y como prevé el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, corresponde a los Estados miembros prever un sistema de vías de recurso y de procedimientos que garantice a los justiciables el respeto de su derecho a la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. El principio de tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, al que se refiere el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, constituye un principio general del Derecho de la Unión que emana de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que ha sido consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y que en la actualidad se reconoce en el artículo 47 de la Carta [sentencia de 2 de marzo de 2021, A. B. y otros (Nombramiento de jueces al Tribunal Supremo — Recursos), C824/18, EU:C:2021:153, apartados 109 y 110 y jurisprudencia citada]» (ibidem ap.190).
Esa fiscalización judicial no es sino una mera apariencia en el caso de la ley orgánica de amnistía cuya aplicación pretendan para sí quienes no se encuentran en su ámbito subjetivo toda vez que los Tribunales rechazarán de plano tal pretensión, siquiera sea con arreglo al principio de legalidad.
La independencia judicial.
El art. 47 (Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial) CDF dispone en su apartado 2 que, como parte de dicho derecho a la tutela judicial efectiva.
«Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley (….)».
Pues bien, desde la Sentencia TJUE, Gran Sala, C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, de 27 de febrero de 2018, el alto tribunal europeo viene interpretando que debe garantizar, por exigencia del art.19 TUE, la tutela judicial efectiva, cuyo alcance delimitan los criterios formulados en el art.47 CDF, y que, por tanto, entre ellos, la independencia judicial (art.47.2 CDF), inherente a la función de juzgar.
Y, al tiempo, tal doctrina, iniciada con la sentencia citada y constituida por las que la han recibido (SSTJUE, C-49/18, Escribano Vindel, de 7 de febrero de 2019; Gran Sala, C216/18, PPU LM, de 25 de julio de 2018; Gran Sala, C-619/18, Comisión c. Polonia, de 24 de junio de 2019, etc.), es definidora de unos requisitos de independencia judicial propios de la UE, que deben verificarse en el poder judicial nacional de los Estados miembros, requisitos exigibles directamente frente a cualquier medida nacional que amenace dicha independencia aunque no se trate propiamente de la aplicación concreta del Derecho de la UE.
En esto último reside la aportación novedosa principal de esta doctrina en la autorizada opinión del Juez del TJUE Thomas Von Danwitz.
Como elemento esencial del derecho a un juicio justo.
La jurisprudencia del TEDH sobre el art. 6 del CEDH (derecho a un juicio justo) introduce como parámetro de enjuiciamiento de la violación de la independencia judicial la existencia de presiones procedentes del poder ejecutivo, así como del legislativo, a Jueces y Magistrados.
Recordemos que «si bien los derechos fundamentales reconocidos por el CEDH forman parte del Derecho de la Unión como principios generales –como confirma el artículo 6 TUE, apartado 3–, y el artículo 52, apartado 3, de la Carta (CDF) exige dar a los derechos contenidos en ella que correspondan a derechos garantizados por el CEDH el mismo sentido y alcance que les confiere dicho Convenio” (STJUE, Gran Sala, Åklagaren y Hans Åkerberg Fransson, C-617/10, de 26 de febrero de 2013, ap. 44, por todas)».
En efecto, el CEDH y la jurisprudencia del TEDH pueden invocarse para la protección de los derechos fundamentales en calidad de principios generales del Derecho de la UE, de conformidad con el artículo 6, apartado 3, del TUE. El TJUE ha afirmado que la legislación nacional que entrara en el ámbito del Derecho comunitario también debía respetar los derechos fundamentales protegidos por el Derecho comunitario como principios generales (STJCE asunto C-60 /84, Cinéthèque, de 11 de julio de 1985, ap. 26). Además, el Tribunal de Justicia había constatado que tenía que «inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros” (STJCE C-4/73, asunto 4-73, Nold, de 14 de mayo de 1974, ap. 13). Del mismo modo, hizo referencia a «los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido» como fuente de directrices” (ibidem). El Tribunal de Justicia también sostuvo que el CEDH era particularmente relevante (STJCE C-260/89, asunto ERT, ap. 42).
Pues bien, cumple invocar la Sentencia del TEDH, caso Rinau c. Lituania, de 14 de enero de 2020, en la que «se aprecia que las presiones ejercidas por el legislativo y el ejecutivo para evitar que una niña fuera devuelta a su padre (alemán) y separada de su madre (de origen lituano) pese a haberla trasladado al país en contra de la voluntad de aquél y en flagrante violación del Derecho aplicable (la Convención de La Haya y el Reglamento de la UE). Tales presiones fueron públicas y evidentes, llegando a la modificación de la ley para impedir la entrega».
El objeto de la demanda presentada ante el TEDH se centra en la presunta infracción, por parte del Estado lituano, de los derechos protegidos en los arts. 6 (derecho a un juicio justo) y 8 (derecho a la vida privada y familiar) del CEDH. «En el asunto Rinau el TEDH determina la absorción en el art. 8 (derecho a la vida privada y familiar) del derecho garantizado en el art. 6 (derecho a un proceso justo); en consecuencia, el análisis del Tribunal se centra en la posible infracción del primero. Ello se asienta en la reitera la jurisprudencia del Tribunal en la que sostiene que aun siendo el art. 8 del CEDH un precepto que contiene un derecho más bien de contenido sustantivo, sin embargo, sirve de paraguas cuando la violación del derecho a la vida privada y familiar puede derivarse de determinadas actuaciones procesales – que quedarían comprendidas más bien en el art. 6 del CEDH-«..
En primer lugar, es público y notorio que se han producido presiones de los poderes ejecutivo y legislativo sobre los Jueces y Magistrados.
Y, en segundo lugar, el texto de la ley orgánica examinada evidencia por sí mismo que se establecen disposiciones que modifican las leyes vigentes con un alcance excepcional, retroactivo y transitorio propio de toda amnistía, así como que reforma expresamente la Ley orgánica del Tribunal de Cuentas y el Código penal (disposiciones finales 1ª y 2ª).
Aunque sin referirse a las presiones en particular, la jurisprudencia del TJUE ha incluido la independencia judicial como elemento esencial del derecho a un juicio justo a partir de la Sentencia TJUE, Gran Sala, C-506/04, Wilson, de 19 de septiembre de 2006.
Y en la Sentencia TJUE precitada, C-83/19, C127/19, C195/19, C291/19, C355/19 y C397/19, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» y otros, de 18 de mayo de 2021, se lee:
«Con arreglo a reiterada jurisprudencia, las garantías de independencia e imparcialidad exigidas por el Derecho de la Unión postulan la existencia de reglas que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a la neutralidad de este ante los intereses en litigio [véanse, en ese sentido, las sentencias de 19 de septiembre de 2006, Wilson, C506/04, EU:C:2006:587, apartado 53 y jurisprudencia citada; de 2 de marzo de 2021, A. B. y otros (Nombramiento de jueces al Tribunal Supremo — Recursos), C824/18, EU:C:2021:153, apartado 117, y de 20 de abril de 2021, Repubblika, C896/19, EU:C:2021:311, apartado 53]» (ap.196).
«A este respecto, los jueces han de encontrarse protegidos frente a intervenciones o frente a presiones externas que puedan amenazar su independencia. Las reglas aplicables al estatuto de los jueces y al ejercicio de sus funciones jurisdiccionales deben permitir, en particular, descartar no soló cualquier influencia directa, en forma de instrucciones, sino también las formas de influencia más indirecta que pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate, y excluir así toda falta de apariencia de independencia o de imparcialidad de esos jueces susceptible de menoscabar la confianza que la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables en una sociedad democrática y un Estado de Derecho [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de marzo de 2021, A. B. y otros (Nombramiento de jueces al Tribunal Supremo — Recursos), C824/18, EU:C:2021:153, apartados 119 y 139 y jurisprudencia citada] (ap.197)».
«De conformidad con la jurisprudencia mencionada en los apartados 196 y 197 de la presente sentencia, el principio de independencia de los jueces exige que se establezcan normas que permitan descartar toda duda legítima, en el ánimo de los justiciables, en lo que respecta a la impermeabilidad de los jueces frente a elementos externos, en particular frente a influencias directas o indirectas de los Poderes Legislativo y Ejecutivo que pueden orientar sus decisiones, y excluir así toda falta de apariencia de independencia o de imparcialidad de esos jueces susceptible de menoscabar la confianza que la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables en una sociedad democrática y en un Estado de Derecho (ap.212)».
Y no se diga que los beneficiarios de la ley orgánica de amnistía carecerían de interés en combatir su aplicación por Jueces y Magistrados. Éstos, en el ejercicio de tal función, podrán interpretarla con un alcance u otro, confiriéndole un significado u otro, de todo lo cual puede resultar una decisión que aquellos beneficiarios entiendan lesiva, cuando menos parcialmente, de la impunidad de la que deberían, en principio, disfrutar con arreglo a la referida ley.
Como no carecerían de interés legítimo otros encausados en procedimientos distintos por cargos propios de iguales tipos penales que pretendiesen que se les aplicase también la ley orgánica de amnistía invocando el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación.
Por lo cual y con arreglo a la jurisprudencia invocada, la ley orgánica de amnistía infringe el derecho a un juicio justo en cuanto integrativo de la tutela judicial por defecto de independencia judicial ex arts. 19 TUE, 47.2 CDF y 6 CEDH, en razón de presiones de los poderes ejecutivo y legislativo sobre los Jueces y Magistrados que han de aplicarla.
Como invasión del poder judicial.
Otro perfil de la independencia judicial violada, con la consiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva, es de la invasión de potestades propias del poder judicial por la ley orgánica de amnistía.
La Comisión de Venecia, en su opinión sobre las disposiciones relativas a los presos políticos en la Ley de Amnistía de Georgia, CDL-AD (2013)009, destacó en los puntos 42 y 43 que la ley georgiana mencionada afectaba a la independencia del poder judicial porque el Parlamento de aquella nación había designado nominalmente en la repetida ley a los beneficiarios de ésta, lo que debía ser potestad exclusiva de los tribunales al aplicarla.
La ley orgánica de amnistía objeto de estas alegaciones no contiene una lista semejante, pero es público y notorio que ha sido redactada y enmendada en el Congreso de los Diputados al efecto de permitir su aplicación a personas determinadas ya encausadas, con la participación de partidos políticos a los que éstas pertenecen.
La excepción a la licitud de las leyes penales retroactivas.
Con carácter general, debe tenerse en cuenta que «La ley penal en la que se establece la retroactividad de las disposiciones más favorables —por lo general, en forma de disposiciones transitorias— es, en realidad, un «anexo a la ley de reforma penal» como lo es (….) la amnistía». Y el legislador está facultado – como es práctica en los Estados miembros – para aprobar disposiciones penales favorables retroactivas.
Sin embargo, muy autorizada doctrina matiza que «las leyes que suprimen delitos para el futuro -y tienen efectos retroactivos para el pasado- no tienen nada que ver con las de amnistía, por lo que, de que aquéllas sean perfectamente legítimas, no puede deducirse, en absoluto, que éstas también lo sean».
Solo serán legítimas las leyes penales cuando se supriman delitos, necesariamente con efectos retroactivos, «despenalizando, por un cambio en la escala de valores, determinadas conductas», con «voluntad futura de mantener esa despenalización, al contrario de lo que sucede con las leyes de amnistía que sólo anulan la punibilidad de determinados delitos cometidos por determinadas personas en el pasado, conservando para el futuro, en su integridad la punibilidad de los delitos amnistiados».
El art.49.2 CDF.
El art.49.1 y 2 CDF establece lo siguiente:
Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta.
El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.
El apartado 1 reconoce i) un derecho fundamental vinculado al principio de legalidad penal, además de establecer ii) la irretroactividad de las normas penales desfavorables retroactivas y iii) el principio de la ley penal más benigna o lex mitior.
Únicamente el apartado 2 versa sobre las disposiciones penales favorables retroactivas y lo hace para formular una excepción a la general licitud de dichas disposiciones que el apartado 1 no menciona. O en otros términos: este apartado 2 establece implícitamente el principio de licitud de las disposiciones penales favorables retroactivas al tiempo que lo limita.
Ese límite o excepción es la impunidad, a saber, que quien realizó una acción – u omisión – en un tiempo en que ese comportamiento era constitutivo de delito con arreglo a “los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones” no puede quedar impune en razón de la aplicación retroactiva de una ley penal posterior que haya dejado de incriminar aquel comportamiento.
Es de ver que se ha destacado que «el hecho de que tal disposición se confirme en la Carta, en un contexto histórico completamente diferente con respecto al artículo en el que se concibió el artículo 7 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) (en estrecha relación con las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial)», lo que hace del art.49.2 un precepto aplicable a situaciones distintas de las consideradas en 1950 al tiempo de la aprobación del CEDH.
Pues bien, este límite o excepción es lo que infringe una ley de amnistía como la aprobada por el Congreso de los Diputados.
La sedición (o actualmente los desórdenes públicos después de la reforma del Código penal – CP – por la Ley orgánica 14/2022, de 22 de diciembre).
La reforma mencionada del CP tiene su origen en la proposición de ley orgánica presentada por los Grupos Parlamentarios Socialista y de Unidas Podemos, y entre otras novedades, se ha suprimido el delito de sedición por el que esa Sala había condenado a nueve de los políticos separatistas (Sentencia del 459/2019, de 14 de octubre), sustituyéndolo, en el ahora vigente art. 557 CP, por el de desórdenes públicos agravados, que se sancionan con pena de prisión de 3 a 5 años y de inhabilitación de entre 3 a 5 o 6 a 8 años, según los casos.
En un reciente análisis, se ha sostenido «que es posible detectar delitos asimilables [a la sedición o actualmente a desórdenes públicos agravados, tras la reforma] en los Códigos penales de los principales países de nuestro entorno».
«En bastantes de ellos la sedición de configura como una agravante del delito de resistencia a la autoridad —equivalente a nuestro delito de atentado, arts. 550 y ss. Código penal (CP) —. Se castigaría mediante ella la resistencia cometida por una pluralidad de personas con violencia o intimidación y con la finalidad de impedir u obstaculizar el cumplimiento de las leyes, resoluciones administrativas o judiciales». Sin embargo, dicha agravante es extraña a otros ordenamientos que se decantan por reconducir estos comportamientos a figuras similares a nuestros desórdenes públicos.
En Alemania la figura semejante a la sedición sería el Aufruhr (lit. tumulto). Mediante el Aufruhr se castigaba el alzamiento público y multitudinario en el que se resistía (con violencia o amenaza de violencia) a un funcionario configurándose como un tipo agravado del delito de «resistencia a funcionario ejecutor» del §113 del Código Penal alemán (en adelante CPa). La pena oscilaba entre los seis meses en el caso de los meros participantes y los diez años en el caso de los cabecillas y de aquellos sediciosos que cometían efectivamente actos de resistencia y agresión. Dicha infracción estuvo presente en el § 115 CPa hasta 1970 en que se suprime tras la Tercera Ley de Reforma Penal de 20 de mayo de 1970 (3.StrÄG). Hoy en día, estas conductas de resistencia colectiva pueden ser castigadas a través del delito de desórdenes públicos del §125-II CPa en conexión con el actual tipo agravado de resistencia del §113-II-3 CPa que castiga con una pena de prisión de seis meses a cinco años cuando «el hecho es cometido conjuntamente con otros partícipes». La simbiosis entre ambos preceptos se produce mediante la inclusión en el §125-II de una cláusula de extensión de las específicas reglas del error del § 113-IV («En la medida en que las acciones descritas en el inciso 1 número 1 y 2 [desórdenes públicos] están amenazadas con castigo en el § 113, rigen los números 3 y 4 del § 113»); cláusula que también se contempla respecto al delito de «agresión a funcionario ejecutor» del § 114 CPa.
La destipificación del delito de Aufruhr producida en Alemania no ha tenido lugar en Suiza, que lo regula en el art. 285-2 CP suizo como una modalidad del delito de «violencia y amenaza contra autoridades y funcionarios». En él se establece que si el citado delito se comete por una muchedumbre alzada se castigará con pena de prisión de hasta tres años o multa a los que participen en el alzamiento.
En el Código Penal francés (en adelante CPf) y el belga (en adelante CPb) la sedición constituye un tipo agravado del delito de rebelión. Esta infracción, a pesar de su denominación, nada tiene que ver con el delito de rebelión español contenido en el art. 472 y ss. de nuestro CP. Los ordenamientos jurídicos francés y belga emplea el citado término para designar la resistencia violenta opuesta por un particular a un oficial o agente de la autoridad con el objeto de impedir u obstaculizar el cumplimiento de sus funciones. El primero de los códigos penales citados regula la «rebelión en reunión» en su artículo 433-7, estableciendo para ella una pena de prisión de tres años y de multa de 45.000 euros. Si se comete además con armas la pena se eleva a los 10 años de prisión y 150.000 euros de multa. Por su parte, el CPb regula esta modalidad de rebelión en su art. 272 distinguiendo a la hora de fijar la pena si existe o no concierto previo en los rebeldes y si portan o no armas. Sin concierto previo se impone una pena de prisión de tres meses a dos años si la rebelión tiene lugar sin armas, y de uno a cinco años si tiene lugar con ellas. Con concierto previo, la pena oscila entre uno y cinco años y cinco a diez años, en función de que concurra o no el porte de armas.
Siguiendo la tónica del Derecho comparado, en Italia la infracción análoga a la sedición española habría que situarla en los delitos de violencia y resistencia a un funcionario efectuados por una pluralidad de personas reunidas. La misma encuentra acomodo en el art. 339 del Código Penal italiano (en adelante CPi). En él se establece una escala de penas en función del número de personas reunidas y del empleo de armas. Si la violencia o la amenaza es cometida por más de cinco personas reunidas mediante el uso de armas aunque solo las utilice una de ellas, o bien por más de diez personas sin uso de armas, la pena será la de prisión de tres a quince años si se trata de los comportamientos delictivos previstos en los arts. 337 CPi (Resistencia a un funcionario), 338CPi (violencia o amenaza a un cuerpo político, administrativo o judicial o a sus miembros) y en la primera parte del art. 336 CPi (constreñir a un funcionario a hacer un acto contrario a los propios deberes u omitir un acto de oficio o servicio). Para la modalidad prevista en la segunda parte del art. 336 (constreñir a hacer un acto del propio oficio o servicio) se establece una pena de prisión de dos a ocho años.
El art. 339 CPi va a ser modificado por el Decreto Ley de 14 de junio de 2019 sobre «Disposiciones urgentes en materia de orden y seguridad pública» (convertido posteriormente en Ley de 8 de agosto de 2019, núm. 77) que introduce como circunstancia calificadora del delito su comisión «en el curso de una manifestación en lugar público o abierto al público».
Entre los sistemas jurídicos que prescinden de la tipificación de una específica infracción de resistencia colectiva se encontrarían los de Portugal e Inglaterra. En ellos las acciones de corte sedicioso se subsumirían en su correspondiente «delito de motín o tumulto» que se asemejaría al delito de desórdenes públicos del art. 557 del CP español. En el art. 302 del CP portugués (en adelante CPp) se sanciona la «participación en un motín», en el que fueran cometidos colectivamente actos de violencia contra las personas o contra las propiedades, estableciéndose para el que tome parte en él una pena de un año de prisión o multa. La pena se eleva hasta los tres años de prisión para el que haya provocado o dirigido el motín. El art. 303 del CPp contempla un tipo agravado para el supuesto de que nos hallemos ante un motín armado. En este supuesto se prevé la elevación al doble de las penas del artículo 302. Curiosamente en el CPp de 1886 existía un delito de sedición (art. 179) que castigaba la reunión de personas dirigida a impedir a las autoridades públicas el ejercicio de sus funciones [ENLACE].
En Inglaterra el delito de riot, está regulado en la Public Order Act 1986 [ENLACE]. El riot se comete cuando doce o más personas ejercen violencia ilegalmente o amenazan con ella para un propósito común y su comportamiento es tal que haría que una persona razonable presente en el lugar temiera por su seguridad personal. Al culpable de esta infracción se le impone una pena de hasta 10 años de prisión o/y multa».
En el informe de esa Sala sobre el indulto a los condenados por su Sentencia 459/2019, de 14 de octubre, citada, se mencionan de delitos tipificados en otras naciones europeas que criminalizan hechos de similar naturaleza a los declarados probados por dicha sentencia. Así, se alude al delito de alta traición alemán del § 81 CP alemán; al delito de movimiento insurreccional francés del art. 412.3 CP francés que supone un ataque a la integridad territorial de la nación; al delito del art 241 CP italiano que sanciona los ataques violentos contra la integridad, independencia o unidad del Estado; al delito belga de atentado contra la forma de gobierno; y finalmente al art. 308 CP portugués en el que se castiga como delito de traición intentar separar de la Patria una parte del territorio portugués.
Luego es indudable que sea con un enfoque u otro de los dos expuestos – el de la Sala, desarrollado en el informe mencionado, o el de homogeneidad del delito de sedición con el de desórdenes públicos u otros en diferentes ordenamientos, como ha sostenido alguna doctrina científica – la sedición tipificada al tiempo de los hechos objeto de enjuiciamiento en la causa de referencia (como actualmente los desórdenes públicos ex art. 557 CP vigente tras la reforma, aunque esto último no sea determinante del razonamiento que sigue) constituía – debe considerarse conforme con los principios generales reconocidos por los Estados miembros de la UE, si no por el conjunto de las naciones.
Porque si la fórmula «principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones» al tiempo del CEDH, en 195052 – cuyo art. 7.2 la utiliza en su leve variación precedente «principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas» – atendía a un Derecho de excepción que se trató de legitimar (en razón de las numerosas críticas que habían recibidos los procesos de Nuremberg por su infracción del principio de legalidad)53 y ésta disposición de la CDF no se puede contraer en 2000 – año de su aprobación – a los delitos de lesa humanidad cometidos durante la Segunda guerra mundial –como queda dicho más arriba-, no es sostenible que se exija hoy más de lo que la norma del CEDH exigía a aquellos crímenes de los años 40 del siglo XX, cuando no se había codificado siquiera internacionalmente la tortura o el genocidio, para apreciar la existencia de un común sentir entre los Estados miembros de la UE y el conjunto de las naciones en materia de sedición cuando ésta es penalmente reprochable en la mayoría de ellos.
Segunda.- La inaplicación por jueces nacionales de leyes nacionales contrarias al Derecho de la UE.- La doctrina Cilfit.-
1. La reciente Sentencia TJUE, Gran Sala, C824/18, Krajowa Rada Sądownictwa y otros, de 2 de marzo de 2021, ha afirmado lo siguiente:
«En caso de infracción acreditada de dichos artículos [ 267 TFUE y 4 TUE, apartado 3, y 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo], el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga al órgano jurisdiccional remitente a dejar inaplicadas las modificaciones en cuestión, sean de origen legislativo o constitucional, y, en consecuencia, a seguir ejerciendo la competencia que tenía atribuida para resolver los litigios que se habían instado ante él antes de que se produjeran dichas modificaciones (ap.150)».
«A la luz de la respuesta que el Tribunal de Justicia ha dado a la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente podría tener que dejar inaplicadas las disposiciones controvertidas de dicha Ley por ser contrarias al Derecho de la Unión (ap.153)».
«Por otra parte, si el órgano jurisdiccional remitente llega a la conclusión de que las regresiones resultantes de dichas disposiciones nacionales en lo atinente a la efectividad del recurso judicial contra las resoluciones del CNPJ que proponen el nombramiento de jueces al Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo) infringen el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, le corresponderá, por las mismas razones que las expuestas en los apartados 142 a 149 de la presente sentencia, hacer caso omiso de ellas y aplicar en su lugar las disposiciones nacionales anteriormente vigentes y ejercer él mismo el control previsto en estas últimas (ap.166)».
«En caso de infracción acreditada del artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga al órgano jurisdiccional remitente a hacer caso omiso de dichas disposiciones y a aplicar en su lugar las disposiciones nacionales anteriormente vigentes y ejercer él mismo el control previsto en estas últimas (ap.167», párrafo final).
«En caso de infracción acreditada de dichos artículos [ 267 TFUE y 4 TUE, apartado 3, y 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo],, el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga al órgano jurisdiccional remitente a dejar inaplicadas las modificaciones en cuestión, sean de origen legislativo o constitucional, y, en consecuencia, a seguir ejerciendo la competencia que tenía atribuida para resolver los litigios que se habían instado ante él antes de que se produjeran dichas modificaciones» (fallo 1, párrafo final).
«En caso de infracción acreditada del artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga al órgano jurisdiccional remitente a hacer caso omiso de dichas disposiciones y a aplicar en su lugar las disposiciones nacionales anteriormente vigentes y ejercer él mismo el control previsto en estas últimas» (fallo 2, párrafo final).
Y en términos semejantes se ha pronunciado la Sentencia TJUE precitada, C-83/19, C127/19, C195/19, C291/19, C355/19 y C397/19, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România” y otros, de 18 de mayo de 2021 (app. 250 y 251)57.
2. Estos pronunciamientos suponen una prosecución de la añosa doctrina Cilfit – y la doctrina del acto claro – sobre las excepciones a la obligación de formalizar una remisión prejudicial, especialmente la excepción relativa a la ausencia de toda duda razonable por parte del tribunal nacional de última instancia (STJCEE de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81; con antecedentes en las STJCEE de 27 de marzo de 1963, Da Costa y otros, 28/62, de 22 de noviembre de 1978, Foto-Frost, 314/85, etc.).
3. También se ha colegido del principio de primacía del Derecho de la UE (y su control difuso) – en línea con la precitada Sentencia TJUE, Gran Sala, C824/18, Krajowa Rada Sądownictwa y otros, de 2 de marzo de 2021 ), la inaplicación de la ley nacional por el Juez nacional cuando ésta última entre en colisión con aquél: «También los jueces españoles – en su caso, el Tribunal supremo por los beneficiados bajo su jurisdicción – tienen la facultad de examinar, de oficio, por sí mismos la compatibilidad de la ley de amnistía con el Derecho de la UE (sus valores, el art.19 TUE, etc.) y la jurisprudencia aclarada por el TJUE y dejar inaplicadas por su propia autoridad, la autoridad que les da ser jueces europeos, las disposiciones de una ley nacional que estimen contraria al Derecho de la UE. El control difuso está reconocido desde las famosas sentencias Costa c. ENEL y Simmenthal y no es una opción, sino una obligación si estiman la contradicción».
Tercera.- Sabido que la proposición de ley orgánica examinada es sin duda contraria in totum al principio de igualdad ante la ley y de no discriminación ex arts. 2 del TUE y 20 y 21 CDF así como al art.49.2 CDF, consideramos por los motivos expuestos más arriba que la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos debe inaplicarla en la causa de referencia, y aplicar en su lugar las disposiciones nacionales anteriormente vigentes a los encausados.
TERCERA.- Sobre el planteamiento de cuestión prejudicial.
Sin perjuicio de que, como se mantiene en este escrito, el Juzgador podrá decidir su inaplicación directa, amparado en la constitucional separación de poderes, así como en la apreciación de la falta de conformidad de la norma con principios constitucionales y de obligado cumplimiento por afectar a derechos fundamentales y atendiendo a la norma penal aplicable al caso, esta parte propone el planteamiento, en caso de duda, para que decida presentar cuestión prejudicial, que se desarrolla mediante OTROSI.
Por todo lo cual,
SUPLICO A LA SALA que, teniendo por presentado este escrito, en nombre de PARTIDO POLITICO VOX, realizando alegaciones en relación a la Ley orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, a los encausados en los autos de referencia, lo admita, y en su virtud, acuerde: inaplicar la precitada ley por los motivos invocados y continuar con la tramitación del procedimiento.
De forma subsidiaria, el planteamiento de la CUESTIÓN PREJUDICIAL contemplada en el artículo 267 TFJUE en relación con el artículo 93 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del TJUE, con suspensión del proceso hasta su decisión, con excepción de las medias de busca y captura ya adoptadas conforme el artículo 279 TFUE en relación con el artículo 160.2 del Reglamento de procedimiento del TJUE, y por tanto, con la adopción de acuerdo de suspensión de la ley hasta su análisis y decisión judicial.
OTROSI DIGO: que ante las eventuales dudas que pudieran suscitar al tribunal sobre la inaplicación directa de la ley en su evidente contradicción con el derecho europeo, se formula por esta parte a la Sala, para su valoración sobre el planteamiento de una CUESTIÓN PREJUDICIAL al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, y del artículo 93 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del TJUE, basándonos en los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO Cuestión prejudicial.- Oportunidad procesal.
El planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de la Sala podrá realizarse en cualquier fase del procedimiento, siempre antes de resolver cuestiones ya sea de fondo o de trámite, y en particular, en los momentos en los que se puede prever un efecto irreversible en el juicio, conforme se ha determinado con anterioridad mediante ATS 121/1990, 60/1991, y 92/1991, como en la situación en la que nos encontramos, a la postre, pendiente la decisión de aplicación de la amnistía al caso y/o antes de adoptar la decisión de levantamiento de medidas de busca y captura.
SEGUNDA.- Aplicación a la suspensión del procedimiento pero no necesariamente al mantenimiento de las órdenes de busca y captura y otras medidas cautelares adoptadas en el procedimiento por el Juez.
La solicitud de suspensión del proceso y por ende de la aplicación de la ley sobre la que se solicita la cuestión prejudicial se realiza en base a la consideración de que la cuestión debe ser planteada antes de la decisión judicial, ante la aplicación de la ley dudosa, ya que la decisión solicitada al TJUE resulta necesaria para la adopción de la decisión en cuestión.
En este sentido, el artículo 23 del Estatuto del TJUE, en relación con el artículo 267 TFJUE de forma expresa dispone que «(…) suspende el procedimiento y somete el asunto al Tribunal de Justicia…». En este mismo sentido las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de la cuestión prejudicial (DOUE de 8 de noviembre de 2021.
En el presente procedimiento, la afectación de la decisión supone a todo el procedimiento, que refuerza la solicitud de suspensión del procedimiento, y de aplicación de la norma, aunque deberemos matizar en cuanto a la posibilidad de no suspensión de las órdenes de busca y captura conforme el articulo 4 de la ley en sus apartados a, b y c y el artículo 11.8 de la ley.
Conforme se ha indicado por la doctrina que ha analizado esta normativa, parece que la voluntad del legislador es mantener las medidas adoptadas en relación a la busca y captura y cualesquiera otra cautelares, cuestiones que quedan inexorablemente al arbitrio de la decisión del juez nacional, sin poder entenderse otra cosa sin vulnerar la la separación de poderes.
En este sentido, dejamos invocadas las STC 234/1997 en relación a la cuestión de inconstitucional que podría ser aplicable por analogía y en concreto la DOUE de 8 de noviembre de 2019, por la que el «órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validad de un acto o disposición».
TERCERA.- El planteamiento de la cuestión prejudicial deberá versar sobre si la Ley orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña resulta incompatible con las normas de derecho europeo consignadas en el apartado Segundo de este escrito, y en condensación de los mismos, se propone las siguientes cuestiones:
Los principios de igualdad, separación de poderes, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, resultan incompatibles con la inexistencia de concreción de «los hechos determinantes» de esta norma porque afecta al núcleo de discrecionalidad provocando una evidente arbitrariedad.
La utilización del procedimiento de urgencia, como proposición de ley, empleado por esta ley resulta incompatible con principios de inclusividad, participación, plazos apropiados, discusión pública y parlamentaria necesarios para establecer la debida proporcionalidad de la amnistía que contiene esta ley.
La amnistía de delitos de malversación resulta incompatible con la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión.
La Ley en su artículo 1 y 2 establece una especialización del tipo penal por el que se excluye el ánimo de lucro en el mismo y una exclusión de aplicación a los delitos que afecten a intereses de la unión europea. Estas normas vulneran el principio de armonización contenido en la Directiva europea, en concreto el artículo 4.3 de la Directiva citada, además de colisionar de forma frontal con la legislación penal aplicable.
A pesar de la citada «cláusula de salvaguarda» con la que la ley pretende sortear la aplicación de la Directiva europea, ésta resulta clara en cuanto a que, además del riesgo sistémico que provocaría la creación de espacios de impunidad particular, los intereses financieros de la Unión resultan afectados «de cualquier manera», cuestión por la que, España como miembro de la UE no puede quedar excluida de tal afectación, aunque ésta no sea directa.
En este sentido, deberá determinar el TJUE si el artículo 4.3 de la Directiva UE 2017/1371 impide la declaración de compatibilidad de la norma nacional aunque ésta expresen salvedades de aplicación en caso de fondos europeos y excluya los casos en los que haya enriquecimiento personal, resultando ambas cláusulas nulas e inoperantes a la luz de la Directiva.
En relación con los procedimientos seguidos por delito de terrorismo que resultan afectados esta ley, la Directiva (UE) 2017/541 resulta incompatible con las disposiciones del artículo 2.c de la Ley de amnistía con, al establecer la amnistía de este tipo de delitos con diferenciación del dolo y del dolo eventual, diferentes tipos de delito de terrorismo.
Esta ley establece la perniciosa clasificación de este tipo de delitos que atentan sobre los derechos humanos por la que, algunos de ellos resultan, desde la visión de esta norma, como justificables, resultando una contradicción evidente frente a la protección y garantía de los derechos humanos que como bien jurídico protege el tipo penal y cuya obligación de tipificación contenida en la Directiva europea resulta absolutamente incompatible.
En este sentido, la Directiva UE 2017/541, con la obligación del Estado hacia las víctimas de terrorismo y derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y contenida en el artículo 19 TUE, resultan incompatibles con las disposiciones de la Ley de amnistía.
En relación con el fondo del procedimiento, y de la finalidad de la ley que queda establecida por el legislador en la exposición de motivos y en ámbito de aplicación objetivo y subjetivo de esta ley se encuentra afectado y vulnerado la integridad territorial del Estado español.
El territorio de los Estados es la base física del ejercicio de los derechos de los ciudadanos, sobre los que la Unión Europea integra, de ahí que la libre circulación, establecimiento y los derechos derivados que contempla el artículo 20.2 a y 21, la circulación de trabajadores que contiene el artículo 45.3 b), la libertad de establecimiento de personas físicas y jurídicas del artículo 49 y la libre circulación de capitales del artículo 63, todos ellos del TFUE resulten incompatibles con la «ley de amnistía».
El acervo comunitario establecido a través del principio de protección de la confianza legítima (STJUE 17 noviembre 2022 Avicarvil Farms, C-442/21, apartados 38 y 39)y que produce una falta de seguridad jurídica y graves limitaciones de libertad resultan incompatibles con la ley de amnistía.
El artículo 2 del TFUE declara la fundamentación como valores propios del Estado de Derecho, la separación de poderes. La independencia del poder judicial debe ser garantizada tanto del ejecutivo como del legislativo.
Numerosos cargos públicos quedan afectados al estar siendo enjuiciados por sus actos delictivos, cargos que sin embargo, participan en la elaboración y aprobación de la ley, a través de los acuerdos adoptados por sus respectivos partidos políticos.
De ahí, el TJUE deberá considerar si los principios y valores del artículo 2 TUE son compatibles con la decisión parlamentaria de amnistiar la comisión de delitos, incluidos delitos de corrupción, cometido por cargos públicos pertenecientes a partidos cuyos votos fueron imprescindibles para que la ley de amnistía fuera aprobada.
A la luz de la afectación del principio de igualdad ante la Ley de todos los ciudadanos que contiene el artículo 2 del TUE y el artículo 20 de la CDFUE resulta incompatible con el tratamiento otorgado por esta ley a los sujetos que resultarán beneficiados de la misma, frente a otros ciudadanos procesados por el mismo delito que sin embargo no participan de los pactos de gobierno ni de la actividad parlamentaria que produce la aprobación de la misma y que el TJUE deberá determinar.
El artículo 2 del TFUE y el artículo 19 TUE reconocen la tutela judicial efectiva reconocida en los ámbitos de aplicación del derecho de la Unión como un principio del Estado de Derecho y que sin embargo quedaría afectado por la aplicación de la norma aprobada, que deberá determinarse si resultan incompatibles con la desprotección de las víctimas del terrorismo establecidas en la Directiva UE 2017/541, al quedar los perjudicados y afectados impedidos de la plena reparación en sede penal y limitando la indemnización en sede civil, e incluso eliminando la posibilidad en sede administrativa.
SUPLICO A LA SALA: Que tenga por hechas las anteriores manifestaciones a los efectos de acordar la solicitud de la CUESTIÓN PREJUDICIAL interesa por esta parte, así como la adopción de medidas de suspensión parcial del procedimiento y total de la aplicación de la Ley orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña.
Es de justicia que pido en Madrid, a 19 de junio de 2024.
Lda. Marta Castro Fuertes ( Colegiada nº 59.431 ICAM); Lda. Mª Pilar Hidalgo López (Procuradora de los Tribunales)| Primeros frutos de la guerra de VOX contra amnistía.
